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Droit primaire
TRANSFERT DE SIEGE REEL
TRANSFERT DE SIEGE STATUTAIRE
… Vers De
Etat d’incorporation
Etat de siège réel
Etat d’incorporation
Etat de siège réel
Etat d’incorporation
Entraves à la sortie
Entraves à la sortie
Entraves à la sortie
Entraves à la sortie
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  • Le droit britannique des sociétés, attaché à la théorie de l’incorporation, autorise une société incorporée au Royaume-Uni à transférer sans condition son siège réel à l’étranger sans perte consécutive de sa qualité de société de droit britannique,
  • La législation fiscale, dont le déclenchement est lié à la présence de la résidence fiscale sur le territoire du Royaume-Uni, impose une exigence complémentaire : le déplacement transfrontalier du siège effectif de direction est soumis à une autorisation du Trésor
Vu l’absence de conflit de systèmes, la loi applicable à la société est assurément la loi de l’Etat d’incorporation.
Les articles 52 et 58 du Traité doivent être interprétés en ce sens qu’ils ne confèrent aucun droit, en l’état actuel du droit communautaire, à une société constituée en conformité avec la législation d’un Etat membre et y ayant son siège statutaire, de transférer son siège de direction dans un autre Etat membre
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Une société néerlandaise transfert son siège de direction vers le Royaume-Uni et se heurte au régime fiscal néerlandais de perception immédiate de plus-values latentes
balance - L’article 49 TFUE ne s’oppose pas à une réglementation d’un État membre, en vertu de laquelle le montant de l’imposition sur les plus-values latentes afférentes à des éléments du patrimoine d’une société est fixé définitivement– sans prise en considération des moins-values non plus que des plus-values susceptibles d’être réalisées ultérieurement –au moment où la société, en raison du transfert de son siège de direction effective dans un autre État membre, cesse de percevoir des bénéfices taxables dans le premier État membre;il est indifférent à cet égard que les plus-values latentes imposées se rapportent à des gains de change qui ne peuvent être exprimés dans l’État membre d’accueil compte tenu du régime fiscal qui y est en vigueur;– il s’oppose à une réglementation d’un État membre, qui impose le recouvrement immédiat de l’imposition sur les plus-values latentes afférentes aux éléments de patrimoine d’une société transférant son siège de direction effective dans un autre État membre, au moment même dudit transfert.
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Les trustees transfèrent leur résidence du Royaume-Uni vers Chypre: selon le droit fiscal britannique, le transfert du siège d’administration ou de gestion n’affecte pas la subsistance de l’entité indivisible mais donne lieu à la perception immédiate d’une plus-value latente.
balance Les dispositions du traité FUE relatives à la liberté d’établissement s’opposent, dans des circonstances, telles que celles en cause au principal, où les trustees, selon le droit national, sont traités comme un ensemble de personnes unique et continu, distinct des personnes qui peuvent être les trustees au fil du temps, à une législation d’un État membre, telle que celle en cause au principal, qui prévoit l’imposition des plus-values latentes afférentes aux biens détenus en trust lorsque la majorité des trustees transfèrent leur résidence dans un autre État membre, sans permettre le recouvrement différé de l’impôt ainsi dû.
Entraves à l'entrée
Entraves à l'entrée
Entraves à l'entrée
Entraves à l'entrée
Arrêts de première génération
Ils intéressent le moment de constitution d’une personne morale , à propos de sociétés constituées dans un Etat membre d’« incorporation » sans y exercer d’activité.Celles-ci peuvent avoir leur siège réel et/ou créer un établissement secondaire ou exercer leurs activités dans un autre Etat membre tout en étant régies par le droit de l’Etat d’origine, même s’il peut en résulter un choix de facto par les fondateurs de la lex societatis qu’ils jugent la plus favorable
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Les fondateurs danois de la société Centros décident de l’incorporer au Royaume-Uni et de localiser son siège social au domicile d’un ami ; aspirant à concentrer l’activité de la société – dans le domaine de l’import-export de vin – exclusivement sur le territoire danois, ils créent par la suite une succursale au Danemark mais se heurtent à un refus des autorités locales de procéder à son immatriculation, formalité impérieuse du reste pour la conduite de ses activités
balance Les articles 43 CE et 48 CE s'opposent à une législation nationale, qui soumet l'exercice de la liberté d'établissement à titre secondaire dans cet État, par une société constituée en conformité avec la législation d'un autre État membre, à certaines conditions prévues en droit interne pour la constitution de sociétés, relatives au capital minimal et à la responsabilité des administrateurs.
Les raisons pour lesquelles la société a été constituée dans le premier État membre, ainsi que la circonstance qu'elle exerce ses activités exclusivement ou presque exclusivement dans l'État membre d'établissement, ne la privent pas, sauf à établir au cas par cas l'existence d'un abus, du droit d'invoquer la liberté d'établissement garantie par le traité.
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La société de droit anglais Inspire Art tenait à exercer ses activités à titre exclusif aux Pays-Bas par le biais d’une succursale. Au contraire de l’espèce précédente, « le droit néerlandais ne refuse pas l’inscription de la société mais se borne à la caractériser comme société étrangère » : en effet, il est fait obligation à toute succursale de société étrangère de pure forme de mentionner ce trait particulier à côté de l’inscription au registre de commerce et d’en faire systématiquement état dans la vie des affaires
balance Le fait qu'un État membre ne puisse pas refuser l'immatriculation d'une succursale d'une société constituée en conformité avec la législation d'un autre État membre dans lequel elle a son siège n'exclut pas que ce premier État puisse prendre toute mesure de nature à prévenir ou à sanctionner les fraudes, soit à l'égard de la société elle-même, le cas échéant en coopération avec l'État membre dans lequel elle est constituée, soit à l'égard des associés dont il serait établi qu'ils cherchent en réalité, par le biais de la constitution d'une société, à échapper à leurs obligations vis-à-vis de créanciers privés ou publics établis sur le territoire de l'État membre concerné.
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  • La société Überseering a été incorporée aux Pays-Bas.
  • L’article 50 du Code de procédure civil allemand et la jurisprudence constante du Bundesgerichtshof prévoient qu’aux fins de sa reconnaissance, la capacité juridique d’une société doit être appréciée au regard du droit de l’Etat dans lequel se trouve son siège d’administration principal. Or, dans l’intervalle, la totalité des parts sociales d’Überseering avaient été acquises par deux résidents allemands de Düsseldorf ; les juridictions allemandes ont déduit de ce changement de contrôle un transfert de siège réel vers l’Allemagne. Par conséquent, la capacité juridique de la demanderesse a été appréciée au regard du droit allemand qui, fidèle à la théorie du siège réel, refuse une dissociation des sièges et conditionne l’obtention de la capacité juridique à une reconstitution en Allemagne.
balance Le refus, par un État membre, de reconnaître la capacité juridique d'une société constituée conformément au droit d'un autre État membre dans lequel elle a son siège statutaire au motif, notamment, que la société aurait transféré son siège effectif sur son territoire à la suite de l'acquisition de la totalité des parts sociales par des ressortissants de cet État membre qui y résident, avec pour conséquence que la société ne peut, dans l'État membre d'accueil, ester en justice pour défendre ses droits tirés d'un contrat, sauf à se reconstituer selon le droit de cet État, constitue une restriction à la liberté d'établissement incom-patible, en principe, avec les articles 43 CE et 48 CE.
S'il ne saurait être exclu, à cet égard, que des raisons impérieuses d'intérêt général telles que la protection des intérêts des créanciers, des associés minoritaires, des salariés ou encore du fisc puissent, dans certaines circonstances et en respectant certaines conditions, justifier des restrictions à la liberté d'établissement, pareils objectifs ne peuvent toutefois justifier que soient déniées la capacité juridique et, partant, la capacité d'ester en justice à une société régulièrement constituée dans un autre État membre où elle a son siège statutaire.
DOCT: Sous l’angle du droit des conflits de lois, la solution pourrait
- trouver à s’expliquer comme affectant la question de la reconnaissance de la personnalité étrangère et détachable de la détermination de la lex societatis
- aussi être confrontée, mais avec un résultat éventuellement différent, à la méthode des rattachements successifs en cas de transformation énoncée par l’arrêt VALE Epitési
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Une société italienne avait été dissoute préalablement à un transfert vers la Hongrie aux fins de reconstitution mais la société hongroise demandait à être considérée en droit hongrois comme successeur juridique de la société italienne, alors que le droit hongrois ne le permet que lorsque la société « prédécesseur en droit » n’est pas étrangère.
- L’arrêt constate que la mesure nationale opère une distinction entre opérations interne et transfrontalière et, à ce titre, n’est ni justifiée au regard du régime du droit d’établissement ni conforme au principe d’équivalence exigeant qu’une opération transfrontalière soit traitée de manière non moins favorable qu’une situation interne similaire « L’État membre d’accueil est en droit de déterminer le droit interne pertinent à une telle opération et d’appliquer ainsi les dispositions de son droit national relatives aux transformations internes régissant la constitution et le fonctionnement d’une société, telles que les exigences concernant la préparation d’un bilan et d’un inventaire d’actifs. Toutefois, les principes d’équivalence et d’effectivité s’opposent, respectivement, à ce que l’État membre d’accueil
- refuse, pour des transformations transfrontalières, la mention de la société ayant sollicité la transformation en tant que «prédécesseur en droit» si une telle mention de la société prédécesseur au registre des sociétés est prévue pour des transformations internes et
refuse de tenir dûment compte des documents émanant des autorités de l’État membre d’origine lors de la procédure d’enregistrement d
DOCT: l’arrêt confirme que l’opération de transformation transfrontalière obéit aux rattachements successifs de la loi d’origine pour déterminer les conditions de sortie et de la loi d’accueil pour les conditions d’entrée.
Etat de siège réel
Entraves à la sortie
Entraves à la sortie
Entraves à la sortie
Entraves à la sortie
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Une société constituée et ayant son siège réel en Hongrie (pays de siège réel) voulait transférer ce siège vers l’Italie (pays pratiquant le critère du lieu de constitution, sauf si la société a son siège réel en Italie): la société voulait rester soumise au droit de son Etat d’origine malgré le transfert, ce que lui refusait l’autorité hongroise.
balance - La Cour de justice a validé un tel refus en l’espèce, seulement pour le cas d’un transfert voulu sans transformation (sans changement de loi applicable).
- Inversement, un refus de transfert avec transformation, et fondé sur l’exigence d’une liquidation préalable à la transformation, eût été incompatible avec le droit de s’établir dans un autre Etat membre: autrement dit, une société a le droit de transférer son siège réel avec changement de loi applicable sans perte de personnalité – mais sous condition du respect cumulé des lois de sortie et d’entrée
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Une société ayant son siège réel en
Pologne (pays de siège réel) voulait se transformer par le transfert du seul siège statutaire au Luxembourg (pays de siège réel), en se contentant d’une inscription dans le registre luxembourgeois des entreprises, apparemment sans transférer pour autant son siège réel ni ses activités. L’autorité polonaise exigeait une liquidation préalable.
balance Une telle société peut se transformer dans l’Etat d’accueil par transfert du seul siège statutaire, même en l’absence de toute activité dans cet Etat. Cependant, c’est sous la condition de respecter le droit de cet Etat. Et ce renvoi à ce droit inclut « le critère retenu par ce dernier aux fins du rattachement de cette société à son droit national » (pt. 33).
Sachant que le Luxembourg est un Etat de siège réel, il s’avère que le droit luxembourgeois ainsi désigné par ce que l’on peut qualifier une règle de conflit de systèmes, soumet la réincorporation à la localisation du siège réel au Luxembourg

N’est pas constitutif en soi d’abus le fait d’établir le siège, statutaire ou réel, d’une société en conformité avec la législation d’un État membre dans le but de bénéficier d’une législation plus avantageuse.

Ainsi, les articles 49 et 54 TFUE ne s’opposent pas, en principe, à des mesures d’un État membre visant à ce que les intérêts des créanciers, des associés minoritaires ainsi que des travailleurs d’une société, qui a été constituée conformément à son droit et continue à exercer ses activités sur le territoire national, ne soient pas indûment affectés par le transfert du siège statutaire de cette société et sa transformation en une société relevant du droit d’un autre État membre.
1- Lex societatis: le critère du siège statutaire

DEF: = l’adresse de la société, telle qu’elle est mentionnée dans les statuts (ou à tout le moins dans l’acte constitutif (art. 2:4)
est désormais le critère retenu pour déterminer
  • a compétence internationale d’une juridiction belge (art. 109 Codip)
  • la loi applicable à une personne morale (art. 110 Codip)
Le droit applicable a la personne morale détermine notamment :
1° l'existence et la nature juridique de la personne morale
2° le nom ou la raison sociale
3° la constitution, la dissolution et la liquidation
4° la capacité de la personne morale
5° la composition, les pouvoirs et le fonctionnement de ses organes
6° les rapports internes entre associés ou membres ainsi que les rapports entre la personne morale et les associés ou membres
7° l'acquisition et la perte de la qualité d'associé ou de membre
8° les droits et obligations liés aux parts ou actions et leur exercice
9° la responsabilité pour violation du [1 droit des personnes morales]1 ou des statuts
10° dans quelle mesure la personne morale est tenue à l'égard de tiers des dettes contractées par ses organes (art. 111,§1 Codip)
TOUTEFOIS, la personne morale ne peut invoquer une incapacité fondée sur des restrictions du pouvoir de représentation en vertu du droit applicable, à l'encontre d'une partie, si cette incapacité est inconnue du droit de l'Etat sur le territoire duquel l'acte a été passé par cette partie et si celle-ci n'a pas connu et n'a pas dû connaître cette incapacité à ce moment.

2- Le transfert de siège
a- Conditions et loi applicable (droit international privé)
1°Le transfert du siège statutaire d'une personne morale d'un Etat à un autre n'a lieu sans interruption de la personnalité qu'aux conditions auxquelles le permet le droit de ces Etats.
En cas de transfert du siège statutaire sur le territoire d'un autre Etat, la personne morale est régie par le droit de cet Etat à partir du transfert (art. 112 Codip)
b- Procédures de transformation frontalière en droit belge (lex societatis)
DEF: Elle renvoie à l’opération par laquelle une société, une association ou une fondation
(i) déplace son siège statutaire d’un Etat à un autre,
(ii) en se transformant en une forme juridique régie par le droit de l’Etat d’accueil,
(iii) tout en bénéficiant de la continuité de sa personnalité juridique (art.14:16 (en creux))
1° Procédure d’émigration
Déplacement du siège statutaireDéplacement du siège réel
Il est seul visé par la procédure de transfor-mation
Les sociétés ne peuvent procéder à une transformation transfrontalière tant qu’elles sont soumises à une procédure d’insolvabilité (art. 14:17)

Il n’est pas visé par la procédure, et il peut donc intervenir sans formalisme particulier
b°Formalités antérieures à la décision de transformation

1/ L’organe d’administration élabore un projet de transfert du siège, lequel peut être dressé en la forme authentique ou sous seing privé.
Il ne doit contenir que
(i) la forme légale
(ii) la dénomination et le siège de la société après la transformation, ainsi que
(iii) le nom et la résidence du notaire instrumentant la transformation transfrontalière
Ce projet est - déposé au greffe du tribunal de l’entreprise (dans les 30 jours de son etablissement) et- publié (dans les 10 jours du dépôt) aux Annexes du Moniteur belge (art. 14:18, al. 2)
2/ L’organe d’administration est tenu d’établir un rapport exposant le projet de transformation, ses motifs et ses conséquences juridiques et économiques
- Ledit rapport est inscrit à l’ordre du jour de l’assemblée générale appelée à se prononcer sur la décision de transformation (art. 14:20).- Le rapport s’accompagne d’un état comptable
  • Il est préparé par l’organe d’administration, résumant la situation active et passive de la société, arrêté à une date ne remontant pas a plus de quatre mois avant l’assemblée générale
  • L’état est contrôlé par un commissaire ou un réviseur d’entreprises ou un expert-comptable externe qui fait rapport et mentionne en particulier, à cette occasion, toute surestimation de l’actif net, (art. 14:21, al. 2).
-Une copie du rapport de l’organe d’administration, de l’état comptable et du rapport du professionnel du chiffre, est communiquée aux actionnaires en même temps que la convocation à l’assemblée appelée a se prononcer sur la transformation (art. 14:22).
-Les créanciers qui en font la demande ont également le droit d’obtenir sans frais une copie de ces documents (art. 14:22, al. 4)
3/ La publication du projet de transfert au Moniteur belge fait courir un délai de deux mois endéans lequel les créanciers peuvent exiger la constitution d’une sûreté pour leurs créances certaines, mais non encore exigibles au moment de la publication
  • Les créanciers sont invités a adresser leur demande a la société et – à peine d’irrecevabilité de la demande – au notaire instrumentant.
  • La société peut écarter cette demande en remboursant la créance a sa valeur, sous déduction de l’escompte.
  • A défaut d’accord, la partie la plus diligente soumet la contestation au président du tribunal de l’entreprise du siège de la société débitrice, siégeant en référé (art. 14:19, al. 3 et 4).
c° Décision de transformation et les formalités extérieures

Deux mois au moins après la publication du projet de transfert aux Annexes du Moniteur belge, l’assemblée générale doit se prononcer sur l’opération, dans une décision adoptée – à peine de nullité – aux termes d’un acte authentique reçu par le notaire vise dans le projet de transfert (art. 14:25).
Les conclusions du rapport dressé par le professionnel du chiffre doivent être reproduites dans le procès-verbal de l’assemblée générale extraordinaire, auquel sera également annexé l’état comptable résumant la situation active et passive de la société
La décision de l’assemblée générale devra être adoptée moyennant le respect des règles de présence et de majorité suivantes :
ceux qui assistent ou sont représentés à la réunion doivent représenter la moitié au moins du capital, ou, si la société ne dispose pas d’un capital, la moitié du nombre total d’actions ou parts émises ;
A la demande de la société, le notaire instrumentant est tenu de délivrer un certificat attestant l’accomplissement des actes et des formalités préalables à la décision de transformation transfrontalière
  • Ce certificat ne peut être délivré au plus tôt qu’à l’écoulement d’un délai de deux mois à compter de la publication aux Annexes du Moniteur belge du projet de transfert.
  • Si un créancier a manifesté la volonté d’obtenir la constitution d’une sûreté, le notaire instrumentant ne pourra délivrer ledit certificat qu’une fois le tiers satisfait, a moins qu’une décision judiciaire exécutoire ait rejeté sa prétention (art. 14:26).
  • son établissement conditionne la radiation de la société du registre belge des personnes morales, laquelle permet à la transformation de sortir ses effets (art. 14:27, al. 2).
  • Le cas échéant, le certificat notarié sera également requis par l’autorité compétente de l’Etat d’immigration, pour prouver l’accomplissement régulier des formalités d’émigration, et permettre ainsi la nouvelle immatriculation.
La société peut seulement être radiée du registre belge des personnes morales

  • si elle peut apporter la preuve de son immatriculation au registre des sociétés de l’Etat d’immigration,
  • et sur présentation du certificat de légalité notarié.

La transformation transfrontalière et la modification des statuts qui en résulte prennent seulement effet à dater de la radiation de l’immatriculation dans le registre belge des personnes morales. Celle-ci fait l’objet d’une publication par mention aux Annexes du Moniteur belge.
2° Procédure d’immigration (art. 14:28 à 14:30)
a° La transformation transfrontalière doit être constatée dans un acte notarié reçu en Belgique.
  • Dans le silence de la loi, le notaire belge devrait pouvoir acter les déclarations d’un mandataire spécial de la société, comparant qualitate qua, sans devoir réunir une assemblée générale, ni même l’organe d’administration
  • L’acte notarié d’immigration est reçu, sur présentation au notaire instrumentant des pièces attestant que celle-ci a respecté les prescriptions étrangères applicables à la procédure d’émigration (contrôle prima facie)
Il importe, à cet égard, de respecter la force probante des pièces et documents transmis par l’autorité compétente de l’Etat membre d’origine
  • Il devra également
    (i) constater la décision de la société de déplacer son siège en Belgique, et
    (ii) adopter les nouveaux statuts conformes à la loi belge
  • Cet acte devra être déposé au greffe du tribunal de l’entreprise, et publié en entier aux Annexes du Moniteur belge. Les nouveaux statuts peuvent être publiés par extrait (art14:28)

  • La transformation transfrontalière et la modification statutaire qui en résulte ne prennent effet qu’à dater de l’immatriculation de la société dans le registre des personnes morales belge (art. 14:29)
    La société immigrante est tenue de déposer à la Banque nationale de Belgique, dans un délai de 30 jours à compter de la signature de l’acte authentique de transformation, un état comptable résumant la situation active et passive de la société.
    A défaut d’avoir réalisé le dépôt, le dommage subi par les tiers est, sauf preuve contraire, présumé résulter de cette omission (art. 14:30, al. 1er
    La résidence dans la Convention-Modèle OCDE

    Article 41. For the purposes of this Convention, the term "resident of a Contracting State" means any person who, under the laws of that State, is liable to tax therein by reason of his domicile, residence, place of management or any other criterion of a similar nature, and also includes that State and any political subdivision or local authority thereof. This term, however, does not include any person who is liable to tax in that State in respect only of income from sources in that State or capital situated therein. (…)
    b. Le transfert de siège
    Article 4.3Where by reason of the provisions of paragraph 1 a person other than an individual is a resident of both Contracting States, then it shall be deemed to be a resident only of the State in which its place of effective management is situated
    Cette disposition a pour fonction de départager les inclinations des deux Etats contractants à qualifier, sur la base de critères objectifs, une société de ‘résident’ sur le plan fiscal. A cette fin, le critère-pivot de différenciation réside dans la notion de « siège de direction effective » (‘tie-breaker’ rule).
    • Cette notion est définie dans le Commentaire de la Convention-Modèle comme étant « le lieu où sont prises quant au fond les décisions-clé sur le plan de la gestion et sur le plan commercial qui sont nécessaires pour la conduite des activités de l’entité dans son ensemble »
    • A cette fin, tous les faits et pertinents doivent être pris en compte.


    - L'’administration belge a essentiellement égard à trois critères afin de déterminer où se situe le siège de direction effectif d’une société : l’endroit où les assemblées générales des actionnaires ou des associés se déroulent, l’endroit où le conseil d’administration se réunit et l’endroit où l’administration générale est exercée. Circ. n°AAF/2004/0053 (AAF 5/2004) du 16 janvier 2004, IV 2. c).
    - La jurisprudence belge semble donner la primauté à ce dernier critère par contraste avec les deux premiers, qui sont plus aisément malléables
    Trib. Mons, 6 mai 2003
    TOUTEFOIS, le simple fait que le directeur de la société ait accompli certains actes de gestion journalière d’une société étrangère en dehors de celle-ci et notamment au siège d’une société belge dont il était également administrateur ne permet pas de conclure que la société française avait, dans les faits, établi son principal établissement en Belgique

    Par ailleurs, toutes les conventions fiscales conclues par la Belgique ne renferment pas une ‘tie-beaker’-rule ciselée sur le modèle de l’article 4.3 de la Convention-Modèle
    - l’administration fiscale belge acquiesce à l’effet relatif de ces règles d’arbitrage entre les pouvoirs d’imposition des deux Etats contractants, en rappelant que la détermination de la résidence suivant les critères prévus par une convention fiscale vise uniquement à régler l’attribution du pouvoir d’imposition lorsqu’il y a un problème de double résidence ; quant à l’imposition proprement dite, elle sera effectuée conformément au droit interne, « c’est-à-dire que le contribuable qui n’est pas un résident de la Belgique pour l’application de la CPDI sera, le cas échéant, imposé à l’IPP ou à l’Isoc sur ses revenus de source belge (Circulaire n°AAF/2004/0053 (AAF 5/2004) du 16 janvier 2004, IV, d).
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    Droit Primaire
    Droit secondaire
    Impôt sur les revenus
    Droits d’enregistrement
    a. La résidence, facteur de ‘discriminations’ ou d’ « entraves » aux libertés fondamentales

    b. Le transfert de siège
    1- Emigration
    Arrêt National Grid Indus
    • Les aspects fiscaux liés à la transformation d’une société en une forme sociétaire d’un autre État membre sont également soumis au respect de la liberté d’établissement garantie par le droit de l’UE
    • La même conclusion s’étend aux conséquences fiscales du transfert transfrontalier de la résidence fiscale d’une société, dans la mesure où l’opération n’altère pas la régularité de son rattachement à la lex societatis de l’État membre d’origine

    • A cet égard, la réglementation nationale doit offrir le choix entre un recouvrement immédiat de l’imposition, au moment du transfert de l’établissement principal, et un recouvrement différé, au moment de la réalisation effective des actifs concernés.
    • La Cour de justice a indiqué que l’État d’origine peut subordonner le report d’imposition au respect d’obligations déclaratives contraignantes qui devraient, dans de nombreux cas, représenter une charge administrative dissuasive pour les sociétés concernées.
    • L’État d’origine est autorisé à assortir d’intérêts le paiement différé de l’impôt d’émigration et à se prémunir du risque de non-recouvrement de l’imposition via des mesures telles que la constitution d’une garantie bancaire.
    • l’État d’origine n’est pas contraint de tenir compte des fluctuations de la valeur des actifs susceptibles d’être enregistrées postérieurement au transfert du siège de direction.

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    DADV, qui est une société constituée au Luxembourg, a, par la suite, transféré son siège social du Luxembourg vers l’Italie.
    Du fait de ce transfert, DADV a cessé de satisfaire à l’exigence d’assujettissement à l’impôt sur la fortune luxembourgeois durant toute la période visée au paragraphe 8a de la LIF, raison pour laquelle elle a perdu le bénéfice de la réduction de l’impôt sur la fortune.
    balance L’article 49 TFUE doit être interprété en ce sens que, dans des circonstances telles que celles en cause au principal, il s’oppose à la réglementation d’un État membre en vertu de laquelle l’octroi d’une réduction de l’impôt sur la fortune est subordonné à la condition de rester assujetti à cet impôt pendant les cinq années d’imposition suivantes.
    a.La ‘résidence’, condition d’application des Directives fiscales

    b. Le transfert de siège

    Article 2(1)(b) de la Directive Mère Filiale, Article 3(b) de la Directive Fusion et Article 3(a)(ii) de la Directive sur les Intérêts et Redevances

    « les sociétés qui, selon la législation fiscale d’un Etat membre, est considérée comme ayant dans cet Etat son domicile fiscal et qui, aux termes d’une convention en matière de double imposition conclue avec un Etat tiers, est considérée comme ayant son domicile fiscal hors de la Communauté »
    Sont visées les sociétés bi-résidentes qui, par suite de l’application de la ‘tie-breaker rule’ de l’article 4.3 des conventions fiscales, sont réputées être résidentes d’un pays non-membre de l’UE pour y avoir établi leur siège de direction effective.

    1 Certains commentateurs considèrent que cet article de la directive, excluant purement et simplement cette catégorie de sociétés bi-résidentes de l’application de ses prescrits, viole la liberté de circulation des capitaux, seule liberté fondamentale à étendre ses effets au-delà des frontières de l’UE
    TOUTESFOISla Cour de justice a développé une pratique qui consiste à fonder ses arrêts sur la liberté qui présente le plus grand degré de pertinence dans le cas d’espèce analysé : la libre circulation des capitaux ne trouvera dès lors pas à s’appliquer à titre subsidiaire à une situation qui ressortit en premier lieu de la liberté d’établissement mais dont il appert qu’elle n’offre aucune protection dans le cas d’espèces envisagé. En conséquence, il convient de déterminer la ligne de démarcation entre les deux libertés afin de délimiter l’enceinte dans laquelle la libre circulation des capitaux s’applique de manière autonome, sans être subordonnée à la liberté d’établissement. Cette ligne de démarcation s’articule autour de la notion d’’influence certaine sur les décisions de la société’ : lorsqu’une participation habilite ses actionnaires-titulaires à exercer une telle influence au sein de la société, la situation relèvera de façon certaine de la liberté d’établissement tandis que, dans le cas inverse, la libre circulation des capitaux prendra le relais.
    Les tenants de cette thèse se fondent notamment sur la jurisprudence de la cour en matière de libre circulation des marchandises qui reconnaît la possibilité d’un conflit potentiel entre le texte d’une directive et les libertés fondamentales
    2- D’autres commentateurs estiment, au contraire, que le texte de la directive est conforme aux libertés fondamentales, en ce qu’il laisse intacte le pouvoir des Etats membres de le transposer en droit interne de telle manière à ce que ce type de sociétés bi-résidentes jouisse des mêmes bénéfices que ceux octroyés par la directive
    CJCE, Gaz de France-Berliner Investissement SA v. Bundeszentralamt für Steuern, C-247/08, par. 59.la Cour estime en effet que l’exclusion du champ d’application de la Directive de certains types de sociétés n’est pas susceptible de créer une restriction à la liberté d’établissement, en ce qu’elle « n’autorise pas un État membre à traiter de manière moins favorable les bénéfices distribués aux sociétés des autres États membres qui n’entrent pas dans son champ d’application par rapport aux bénéfices distribués aux sociétés comparables établies sur son territoire
    a. La ‘résidence’, condition d’application de l’impôt sur les revenus

    1- En vertu de l’article 179 du CIR, pour qu’un organisme soit soumis à l’impôt des sociétés, il faut qu’il soit une « société résidente » au sens défini par l’article 2(5)(b) du CIR. Conformément à cette dernière disposition, une société est ‘résidente’ lorsqu’elle a son siège social, principal établissement ou siège de direction ou d’administration en Belgique.
    • le critère du siège social, renvoyant au siège statutaire tel qu’il figure dans les statuts de la société, ne constitue pas un critère autonome de détermination de la résidence fiscale Il n’emporte qu’une présomption réfragable de résidence sur le territoire belge.
    L’administration ne partage toutefois pas cette opinion et est d’avis qu’une société constituée suivant la loi belge, dont le siège social est en Belgique et qui possède son siège d’opération dans un Etat tiers est une société résidente aux fins de l’application de l’impôt des sociétés belge (Com. Conv., 4/304).
  • Quant au ‘principal établissement’, il constitue le critère-pivot pour établir la résidence fiscale d’une société et se définit comme « le lieu d’où la société est gérée et contrôlée ».
  • les deux autres vocables, à savoir le siège de direction ou d’administration, se contentent de qualifier le terme ‘principal établissement’, dont ils s’apparentent à des synonymes
  • Dans sa décision n°700.310, le SDA reconnaît explicitement l’équipol-lence entre les indices permettant de déterminer l’emplacement du ‘principal établissement’ au sens de l’article 2 (5) (b) CIR et du ‘lieu de direction effectif’ au sens de l’article 4.3 des Conventions fiscales.
    concernant le lieu de réunion du conseil d’administration, il constitue une présomption réfragable de localisation du principal établissement en ce lieu ; il ne s’oppose toutefois pas à la ‘relocalisation’ de cet établissement à l’endroit où siège l’assemblée des actionnaires, lorsqu’en réalité le conseil d’administration se contente de ratifier servilement les décisions de l’assemblée générale
    2- Assimilation au statut de résident
    le droit fiscal interne belge assimile les établissements stables de sociétés non-résidentes à des sociétés résidentes à des fins d’imposition.
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    Les transferts d’actifs entre établissements stables belges et étrangers sont-ils soumis à la législation relative aux prix de transfert.
    TOUTEFOIS, l’administration fiscale belge n’attribue aux établissements stables qu’une ‘fiction d’indépendance limitée’ : ainsi, les prêts octroyés par un établissement principal étranger à son établissement belge ne seront pas reconnus à des fins fiscales (Com. IR. 92 235/38)
    A L‘INVERSE, l’assimilation d’un établissement étranger d’une société belge à une société étrangère n’est pas unanimement reconnue en doctrine

    b. Transfert de siège
    1- Procédure d’immigration

    Le statut fiscal des sociétés immigrantes est déterminé, à titre principal, par les articles 184bis, § 5 et 184ter, § 2, alinéas 2 à 6 CIR
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    Ces dispositions organisent un régime de neutralité fiscale du transfert, en Belgique, du siège social d’une société étrangère
    // ce régime est calqué sur le régime de l’absorption d’une société étrangère par une société résidente dans le cadre d’une fusion transfrontalière
    Le régime de neutralité s’applique indifféremment à l’ensemble des formes juridiques étrangères, sans distinction de leur rigine européenne ou non-européenne
    a° Identification des éléments des capitaux propres Dans l’hypothèse où une société étrangère («non-résidente fiscalement») transfère en Belgique son siège social, son principal établissement ou son siège de direction et devient, de ce fait, soumise à l’impôt des sociétés, le montant du capital fiscal est censé correspondre aucapital statutaireaux primes d’émission etux sommes souscrites à l’occasion de l’émission de parts bénéficiaires de cette société,
    dans la mesure où ces éléments remplissent les conditions posées par l’article 184, alinéas 1er et 2 pour la définition du capital libéré au sens de l’impôt des sociétés (art. 184bis,§5 CIR)2°Les autres éléments des capitaux propres sont considérés comme des réserves taxées
    A L’EXCLUSION a° des réserves exonérées liées à un établissement belge dont disposait cette société étrangère avant le transfert.
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    b° des «autres éléments des capitaux propres» transférés de l’étranger lorsque la société immigranteest visée à l’article 203, § 1er , alinéa 1er, 1° du CIR, qui sont considérés comme des réserves exonérées
    SAUF SI celle-ci- était établie dans un pays de l’UE ety était soumise aux dispositions du droit commun en matière d’impôt
    est une entités qui, en raison de leur transparence fiscale (à l’étranger), n’a pas été soumise à l’impôt dans leur pays d’origine>
    L’exonération reste d’application dans la mesure où
    • cette quotité est portée et maintenue à un ou plusieurs comptes distincts du passif
    • et où elle ne sert pas de base au calcul de la dotation annuelle de la réserve légale ou des rémunérations ou attributions quelconques (art. 184bis, § 5, al. 4 CIR)
    b° Détermination de la valeur fiscale des éléments de l’actif et du passif1° a/ Il convient de retenir la valeur comptable (retenue dans l’Etat d’émigration) des actifs étrangers (éléments liés aux établissements étrangers ou situés à l’étranger), au moment du transfert de la résidence fiscale, pour déterminer la valeur fiscale de ceux-ci qui servira de base au calcul des plus-values et moins-values réalisées ultérieurement (art. 184ter, § 2, al. 2 CIR)
    DEROGATIONles moins-values, réductions de valeur ou amortissements sur les éléments étrangers existant au moment du transfert sont, en principe, uniquement déductibles dans la mesure où la valeur comptable de ces éléments est inférieure à leur valeur fiscale nette au moment de l’opération (art. 184ter, § 2, al. 6 CIR)
    EXCEPTIONA l’égard des sociétés visées à l’article 203, § 1er, alinéa 1er, 1° du CIR, c’est-à-dire essentiellement celles qui immigrent en provenance d’un paradis fiscal, la détermination de la valeur fiscale de leurs actifs et passifs ne peut reposer sur la notion de «valeur comptable au moment l’opération» (art.184ter, §2 al.3 CIR).
    b/ À l’égard des éléments liés à l’établissement belge préexistant au transfert du siège social, une continuité fiscale est assurée à l’égard des réductions de valeur, provisions, sous-estimations, surestimations, subsides en capital, créances, plus-values et réserves relatifs à l’établissement belge ou aux éléments affectés en Belgique de la société préalablement au transfert de son siège social (art. 184ter, § 2, al. 4 CIR).
    Le passage de l’impôt des non-résidents à l’impôt des sociétés s’opère donc, en principe, moyennant un report des valeurs fiscales de l’établissement stable
    2° Concernant les méthodes d’évaluation fiscale des éléments de passif, certains auteurs ont suppléé le vide législatif en se prononçant en faveur d’une application mutatis mutandis des règles prévues pour l’évaluation des éléments d’actifc° Transfert des pertes
    Pertes antérieures de l’établissement belge préexistant au transfert du siège socialPertes étrangères
    Elles peuvent être intégralement dé-duites des revenus de la société résidente (art. 206, § 3 CIR)Elles ne sont pas déductibles
    d° Transfert des caractéristiques fiscales secondaires des éléments d’actif de l’établissement belgeIl est cohérent d’avancer qu’un excédent de RDT, par exemple, puisse être transféré d’un établissement belge à la société résidente, à la suite d’un transfert du siège social en Belgique ; la question demeure toutefois débattue2- Procédure d’émigrationL’article 210, § 1er , 4° du CIR assimile fiscalement le transfert à une dissolution, suivie d’une liquidation «forcée» imposableL’application de la fiction organisée par cette disposition donne lieu à l’imposition des actifs mondiaux de la même manière que si la société décidait du partage de l’avoir social (art. 210, § 2 CIR)
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    • Sont soumises à l’impôt des sociétés
      • les plus-values latentes sur les actifs sociaux
      • A L’EXCEPTION des plus-values sur actions qui sont exonérées en vertu de l’article 192, § 1er CIR.
      • les réserves qui ont été antérieurement immunisées sous condition d’intangibilité
      L’imposition pourra être atténuée par le fait que la société pourra toujours bénéficier du report de ses pertes fiscales antérieures et de la déduction pour investissement qui n’aurait pas encore été utilisée.
    • Le boni de liquidation qui reflète la différence positive entre les sommes réparties et le capital fiscal est, quant à lui, assimilé à un dividende soumis à un précompte mobilier (art. 209, al. 1er et art. 269, al. 1er, 2°bis CIR) = EXIT TAX
      TOUTEFOIS, lorsque l’actionnaire est une société belge ou établie dans un pays membre de l’UE, il pourra bénéficier de l’exemption prévue par la directive mère-filiale (art. 106, § 5 et 6 AR/CIR).
    • b° L’application des dispositions fiscales en matière de dissolution et de liquidation est exclue (régime de neutralité) pour autant qu’après le transfert du siège social, les avoirs sociaux demeurent affectés à un établissement belge.
      • L’article 214bis du CIR énonce qu’aucune imposition n’a lieu en vertu des articles 208, alinéa 2 et 209 du CIR
      • en ce qui concerne les éléments qui sont maintenus de manière permanente dans un établissement belge de la société
      • et qui contribuent à la réalisation des résultats de cet établissement et
      • dans la mesure où les réserves exonérées de la société qui ne sont pas liées à un établissement étranger se retrouvent en tant que telles dans les capitaux propres de l’établissement belge de la société.
      • En application de l’article 229, § 4, alinéas 5 et 10 du CIR, les réserves exonérées et taxées présentes dans la société résidente avant le transfert de son siège sont prises en considération dans l’établissement après l’opération comme respectivement des réserves exonérées et taxées dudit établissement belge de la société.
      • Les amortissements, déductions pour investissement, subsides en capital, crédits d’impôt pour recherche et développement, déductions pour capital à risque, moins-values ou plus-values à envisager dans le chef de la société, sont aussi déterminés comme si le transfert n’avait pas eu lieu.
      • seules les pertes éprouvées par la société en Belgique avant ce transfert sont déductibles dans l’établissement belge dont dispose la société après ce transfert (art. 240bis, § 2 CIR).
      • Sous l’angle du recouvrement de l’imposition, la législation belge apparaît disproportionnée par rapport à l’objectif qu’elle poursuit dans la mesure où elle ne prévoit aucune possibilité d’opter pour un recouvrement différé de la dette fiscale.
      • En second lieu, l’analyse d’ensemble de la réglementation belge applicable à l’émigration et à l’immigration des sociétés laisse apparaître un défaut de cohérence susceptible de fournir à la Cour de justice un argument permettant de rejeter une justification invoquée pour défendre une disposition potentiellement restrictive. En effet,
        • l’impôt de liquidation rendu applicable à l’hypothèse du transfert de la résidence fiscale par l’article 210, §1er, 4° du CIR tient compte de la valeur de marché des actifs sociaux transférés.
        • Par contre, en cas d’immigration d’une société étrangère, la législation fiscale belge prend en considération la valeur comptable des actifs transférés au moment de l’opération (art. 184ter, § 2, al. 2 CIR).
    Transfert de siège au départ d’un Etat de l’union européenne
    L’article 121, 3° du CDE a exempté du droit proportionnel les apports (qu’ils soient mixtes ou non) résultant du transfert du siège de direction ou du siège statutaire d’une société, au départ d’un État de l’Union européenneb. Transfert de siège au départ d’un Etat non-membre de l’Union européenneConformément à l’article 118 du Code des droits d’enregistrement, le transfert en Belgique depuis l’étranger du siège de direction effective et/ou du siège statutaire d’une société est considéré comme la constitution d’une nouvelle société, laquelle est, en principe, soumise au droit d’apport prévu par les articles 115 et 115bis du CDE
    en principe, le transfert du siège social en Belgique s’analysera comme un apport «à titre onéreux» ou «mixte», lequel est soumis à l’article 120 du CDE.
    en principe, le transfert du siège social en Belgique s’analysera comme un apport «à titre onéreux» ou «mixte», lequel est soumis à l’article 120 du CDE./div>
    Lorsqu’un apport est rémunéré en partie autrement que par l’attribution de droits sociaux (ce qui est le cas, en l’espèce, puisque des éléments de passif sont automatiquement transférés), celui-ci est, dans la mesure de cette rémunération, assujetti aux droits fixés pour les conventions ayant pour objet des biens de même nature.
    arrowL’application de ce principe pourrait donner lieu à l’application du droit de vente de 12,5 % (10 % en Région flamande) sur le montant des dettes afférentes aux immeubles de la société sis en Belgique
    a. La société sera soumise aux obligations
    aux-quelles sont sou-mises les entre-prises belges (à savoir
    • la loi comptable
    • ses arrêtés d’exécution
    • les dispositions relatives à l’établis-sement et à la publication des comptes annuels) à compter du transfert de son siège social en Belgique.
    Les comptes annuels relatifs à l’exercice au cours duquel le transfert a eu lieu pourront être considérés comme les comptes annuels du premier exercice auquel s’appliquent les dispositions du droit comptable belge
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    Droit primaire
    TRANSFERT DE SIEGE REEL
    TRANSFERT DE SIEGE STATUTAIRE
    … Vers De
    Etat d’incorporation
    Etat de siège réel
    Etat d’incorporation
    Etat de siège réel
    Etat d’incorporation
    Entraves à la sortie
    Entraves à la sortie
    Entraves à la sortie
    Entraves à la sortie
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    • Le droit britannique des sociétés, attaché à la théorie de l’incorporation, autorise une société incorporée au Royaume-Uni à transférer sans condition son siège réel à l’étranger sans perte consécutive de sa qualité de société de droit britannique,
    • La législation fiscale, dont le déclenchement est lié à la présence de la résidence fiscale sur le territoire du Royaume-Uni, impose une exigence complémentaire : le déplacement transfrontalier du siège effectif de direction est soumis à une autorisation du Trésor
    Vu l’absence de conflit de systèmes, la loi applicable à la société est assurément la loi de l’Etat d’incorporation.
    balance Les articles 52 et 58 du Traité doivent être interprétés en ce sens qu’ils ne confèrent aucun droit, en l’état actuel du droit communautaire, à une société constituée en conformité avec la législation d’un Etat membre et y ayant son siège statutaire, de transférer son siège de direction dans un autre Etat membre
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    Une société néerlandaise transfert son siège de direction vers le Royaume-Uni et se heurte au régime fiscal néerlandais de perception immédiate de plus-values latentes
    - L’article 49 TFUE ne s’oppose pas à une réglementation d’un État membre, en vertu de laquelle le montant de l’imposition sur les plus-values latentes afférentes à des éléments du patrimoine d’une société est fixé définitivement – sans prise en considération des moins-values non plus que des plus-values susceptibles d’être réalisées ultérieurement – au moment où la société, en raison du transfert de son siège de direction effective dans un autre État membre, cesse de percevoir des bénéfices taxables dans le premier État membre; il est indifférent à cet égard que les plus-values latentes imposées se rapportent à des gains de change qui ne peuvent être exprimés dans l’État membre d’accueil compte tenu du régime fiscal qui y est en vigueur;
    – il s’oppose à une réglementation d’un État membre, qui impose le recouvrement immédiat de l’imposition sur les plus-values latentes afférentes aux éléments de patrimoine d’une société transférant son siège de direction effective dans un autre État membre, au moment même dudit transfert.
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    Les trustees transfèrent leur résidence du Royaume-Uni vers Chypre: selon le droit fiscal britannique, le transfert du siège d’administration ou de gestion n’affecte pas la subsistance de l’entité indivisible mais donne lieu à la perception immédiate d’une plus-value latente.
    balance Les dispositions du traité FUE relatives à la liberté d’établissement s’opposent, dans des circonstances, telles que celles en cause au principal, où les trustees, selon le droit national, sont traités comme un ensemble de personnes unique et continu, distinct des personnes qui peuvent être les trustees au fil du temps, à une législation d’un État membre, telle que celle en cause au principal, qui prévoit l’imposition des plus-values latentes afférentes aux biens détenus en trust lorsque la majorité des trustees transfèrent leur résidence dans un autre État membre, sans permettre le recouvrement différé de l’impôt ainsi dû.
    Entraves à l'entrée
    Entraves à l'entrée
    Entraves à l'entrée
    Entraves à l'entrée
    Arrêts de première génération
    Ils intéressent le moment de constitution d’une personne morale , à propos de sociétés constituées dans un Etat membre d’« incorporation » sans y exercer d’activité.
    Celles-ci peuvent avoir leur siège réel et/ou créer un établissement secondaire ou exercer leurs activités dans un autre Etat membre tout en étant régies par le droit de l’Etat d’origine, même s’il peut en résulter un choix de facto par les fondateurs de la lex societatis qu’ils jugent la plus favorable
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    Les fondateurs danois de la société Centros décident de l’incorporer au Royaume-Uni et de localiser son siège social au domicile d’un ami ; aspirant à concentrer l’activité de la société – dans le domaine de l’import-export de vin – exclusivement sur le territoire danois, ils créent par la suite une succursale au Danemark mais se heurtent à un refus des autorités locales de procéder à son immatriculation, formalité impérieuse du reste pour la conduite de ses activités
    balance Les articles 43 CE et 48 CE s'opposent à une législation nationale, qui soumet l'exercice de la liberté d'établissement à titre secondaire dans cet État, par une société constituée en conformité avec la législation d'un autre État membre, à certaines conditions prévues en droit interne pour la constitution de sociétés, relatives au capital minimal et à la responsabilité des administrateurs. Les raisons pour lesquelles la société a été constituée dans le premier État membre, ainsi que la circonstance qu'elle exerce ses activités exclusivement ou presque exclusivement dans l'État membre d'établissement, ne la privent pas, sauf à établir au cas par cas l'existence d'un abus, du droit d'invoquer la liberté d'établissement garantie par le traité.
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    La société de droit anglais Inspire Art tenait à exercer ses activités à titre exclusif aux Pays-Bas par le biais d’une succursale. Au contraire de l’espèce précédente, « le droit néerlandais ne refuse pas l’inscription de la société mais se borne à la caractériser comme société étrangère » : en effet, il est fait obligation à toute succursale de société étrangère de pure forme de mentionner ce trait particulier à côté de l’inscription au registre de commerce et d’en faire systématiquement état dans la vie des affaires
    balance Le fait qu'un État membre ne puisse pas refuser l'immatriculation d'une succursale d'une société constituée en conformité avec la législation d'un autre État membre dans lequel elle a son siège n'exclut pas que ce premier État puisse prendre toute mesure de nature à prévenir ou à sanctionner les fraudes, soit à l'égard de la société elle-même, le cas échéant en coopération avec l'État membre dans lequel elle est constituée, soit à l'égard des associés dont il serait établi qu'ils cherchent en réalité, par le biais de la constitution d'une société, à échapper à leurs obligations vis-à-vis de créanciers privés ou publics établis sur le territoire de l'État membre concerné.
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    - La société Überseering a été incorporée aux Pays-Bas.
    - L’article 50 du Code de procédure civil allemand et la jurisprudence constante du Bundesgerichtshof prévoient qu’aux fins de sa reconnaissance, la capacité juridique d’une société doit être appréciée au regard du droit de l’Etat dans lequel se trouve son siège d’administration principal. Or, dans l’intervalle, la totalité des parts sociales d’Überseering avaient été acquises par deux résidents allemands de Düsseldorf ; les juridictions allemandes ont déduit de ce changement de contrôle un transfert de siège réel vers l’Allemagne. Par conséquent, la capacité juridique de la demanderesse a été appréciée au regard du droit allemand qui, fidèle à la théorie du siège réel, refuse une dissociation des sièges et conditionne l’obtention de la capacité juridique à une reconstitution en Allemagne.
    balance Le refus, par un État membre, de reconnaître la capacité juridique d'une société constituée conformément au droit d'un autre État membre dans lequel elle a son siège statutaire au motif, notamment, que la société aurait transféré son siège effectif sur son territoire à la suite de l'acquisition de la totalité des parts sociales par des ressortissants de cet État membre qui y résident, avec pour conséquence que la société ne peut, dans l'État membre d'accueil, ester en justice pour défendre ses droits tirés d'un contrat, sauf à se reconstituer selon le droit de cet État, constitue une restriction à la liberté d'établissement incom-patible, en principe, avec les articles 43 CE et 48 CE.
    S'il ne saurait être exclu, à cet égard, que des raisons impérieuses d'intérêt général telles que la protection des intérêts des créanciers, des associés minoritaires, des salariés ou encore du fisc puissent, dans certaines circonstances et en respectant certaines conditions, justifier des restrictions à la liberté d'établissement, pareils objectifs ne peuvent toutefois justifier que soient déniées la capacité juridique et, partant, la capacité d'ester en justice à une société régulièrement constituée dans un autre État membre où elle a son siège statutaire.
    DOCT: Sous l’angle du droit des conflits de lois, la solution pourrait
    - trouver à s’expliquer comme affectant la question de la reconnaissance de la personnalité étrangère et détachable de la détermination de la lex societatis
    - aussi être confrontée, mais avec un résultat éventuellement différent, à la méthode des rattachements successifs en cas de transformation énoncée par l’arrêt VALE Epitési
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    Une société italienne avait été dissoute préalablement à un transfert vers la Hongrie aux fins de reconstitution mais la société hongroise demandait à être considérée en droit hongrois comme successeur juridique de la société italienne, alors que le droit hongrois ne le permet que lorsque la société « prédécesseur en droit » n’est pas étrangère.
    - L’arrêt constate que la mesure nationale opère une distinction entre opérations interne et transfrontalière et, à ce titre, n’est ni justifiée au regard du régime du droit d’établissement ni conforme au principe d’équivalence exigeant qu’une opération transfrontalière soit traitée de manière non moins favorable qu’une situation interne similaire « L’État membre d’accueil est en droit de déterminer le droit interne pertinent à une telle opération et d’appliquer ainsi les dispositions de son droit national relatives aux transformations internes régissant la constitution et le fonctionnement d’une société, telles que les exigences concernant la préparation d’un bilan et d’un inventaire d’actifs. Toutefois, les principes d’équivalence et d’effectivité s’opposent, respectivement, à ce que l’État membre d’accueil
    refuse, pour des transformations transfrontalières, la mention de la société ayant sollicité la transformation en tant que «prédécesseur en droit» si une telle mention de la société prédécesseur au registre des sociétés est prévue pour des transformations internes et
    refuse de tenir dûment compte des documents émanant des autorités de l’État membre d’origine lors de la procédure d’enregistrement de la sociét
    DOCT: l’arrêt confirme que l’opération de transformation transfrontalière obéit aux rattachements successifs de la loi d’origine pour déterminer les conditions de sortie et de la loi d’accueil pour les conditions d’entrée.
    Etat de siège réel
    Entraves à la sortie
    Entraves à la sortie
    Entraves à la sortie
    Entraves à la sortie
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    Une société constituée et ayant son siège réel en Hongrie (pays de siège réel) voulait transférer ce siège vers l’Italie (pays pratiquant le critère du lieu de constitution, sauf si la société a son siège réel en Italie): la société voulait rester soumise au droit de son Etat d’origine malgré le transfert, ce que lui refusait l’autorité hongroise.
    balance - La Cour de justice a validé un tel refus en l’espèce, seulement pour le cas d’un transfert voulu sans transformation (sans changement de loi applicable).
    - Inversement, un refus de transfert avec transformation, et fondé sur l’exigence d’une liquidation préalable à la transformation, eût été incompatible avec le droit de s’établir dans un autre Etat membre: autrement dit, une société a le droit de transférer son siège réel avec changement de loi applicable sans perte de personnalité – mais sous condition du respect cumulé des lois de sortie et d’entrée.
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    Une société ayant son siège réel en Pologne (pays de siège réel) voulait transformer par le transfert du seul siège statutaire au Luxembourg (pays de siège réel), en se contentant d’une inscription dans le registre luxembourgeois des entreprises, apparemment sans transférer pour autant son siège réel ni ses activités. L’autorité polonaise exigeait une liquidation préalable.
    balanceUne telle société peut se transformer dans l’Etat d’accueil par transfert du seul siège statutaire, même en l’absence de toute activité dans cet Etat. Cependant, c’est sous la condition de respecter le droit de cet Etat. Et ce renvoi à ce droit inclut « le critère retenu par ce dernier aux fins du rattachement de cette société à son droit national » (pt. 33).
    Sachant que le Luxembourg est un Etat de siège réel, il s’avère que le droit luxembourgeois ainsi désigné par ce que l’on peut qualifier une règle de conflit de systèmes, soumet la réincorporation à la localisation du siège réel au Luxembourg
    N’est pas constitutif en soi d’abus le fait d’établir le siège, statutaire ou réel, d’une société en conformité avec la législation d’un État membre dans le but de bénéficier d’une législation plus avantageuse.
    Ainsi, les articles 49 et 54 TFUE ne s’opposent pas, en principe, à des mesures d’un État membre visant à ce que les intérêts des créanciers, des associés minoritaires ainsi que des travailleurs d’une société, qui a été constituée conformément à son droit et continue à exercer ses activités sur le territoire national, ne soient pas indûment affectés par le transfert du siège statutaire de cette société et sa transformation en une société relevant du droit d’un autre État membre.
    DOCT: si une société constituée dans un pays
    - de siège réel veut changer de loi applicable par un libre choix d’un pays d’incorporation ou
    - de siège statutaire sans transfert d’aucune activité,
    l’Etat d’origine ne peut pas exiger de liquidation préalable, hormis la vérification du respect des conditions de la loi d’accueil
    1- Lex societatis: le critère du siège statutaire
    Sous l’angle du droit international privé, le recours à la lex societatis est d’usage commun pour déterminer si une société est une société, affublée de la personnalité juridique, ou une ‘société de personnes’ dépourvue de toute individualité juridique : une certaine cohérence prévaut dès lors dans les relations transfrontières.
    La localisation du siège statutaire
    DEF: = l’adresse de la société, telle qu’elle est mentionnée dans les statuts (ou à tout le moins dans l’acte constitutif (art. 2:4)

    est désormais le critère retenu pour déterminer
    - la compétence internationale d’une juridiction belge (art. 109 Codip)
    - la loi applicable à une personne morale (art. 110 Codip)
    Le droit applicable a la personne morale détermine notamment :
    1° l'existence et la nature juridique de la personne morale
    2° le nom ou la raison sociale
    3° la constitution, la dissolution et la liquidation
    4° la capacité de la personne morale
    5° la composition, les pouvoirs et le fonctionnement de ses organes
    6° les rapports internes entre associés ou membres ainsi que les rapports entre la personne morale et les associés ou membres
    7° l'acquisition et la perte de la qualité d'associé ou de membre
    8° les droits et obligations liés aux parts ou actions et leur exercice
    9° la responsabilité pour violation du [1 droit des personnes morales]1 ou des statuts
    10° dans quelle mesure la personne morale est tenue à l'égard de tiers des dettes contractées par ses organes (art. 111,§1 Codip)
    TOUTEFOIS, la personne morale ne peut invoquer une incapacité fondée sur des restrictions du pouvoir de représentation en vertu du droit applicable, à l'encontre d'une partie, si cette incapacité est inconnue du droit de l'Etat sur le territoire duquel l'acte a été passé par cette partie et si celle-ci n'a pas connu et n'a pas dû connaître cette incapacité à ce moment.
    2- Le transfert de siège
    a- Conditions et loi applicable (droit international privé)
    1°Le transfert du siège statutaire d'une personne morale d'un Etat à un autre n'a lieu sans interruption de la personnalité qu'aux conditions auxquelles le permet le droit de ces Etats.
    2° En cas de transfert du siège statutaire sur le territoire d'un autre Etat, la personne morale est régie par le droit de cet Etat à partir du transfert (art. 112 Codip)
    DEF: Elle renvoie à l’opération par laquelle une société, une association ou une fondation
    (i) déplace son siège statutaire d’un Etat à un autre,
    (ii) en se transformant en une forme juridique régie par le droit de l’Etat d’accueil,
    (iii) tout en bénéficiant de la continuité de sa personnalité juridique (art.14:16 (en creux))
    1° Procédure d’émigration
    a° Champ d’application
    Déplacement du siège statutaireDéplacement du siège réel
    Il est seul visé par la procédure de transfor-mation
    Les sociétés ne peuvent procéder à une transformation transfrontalière tant qu’elles sont soumises à une procédure d’insolvabilité (art. 14:17)
    Il n’est pas visé par la procédure, et il peut donc intervenir sans formalisme particulier
    b°Formalités antérieures à la décision de transformation
    1/ L’organe d’administration élabore un projet de transfert du siège, lequel peut être dressé en la forme authentique ou sous seing privé.
    Il ne doit contenir que
    (i) la forme légale
    (ii) la dénomination et le siège de la société après la transformation, ainsi que
    (iii) le nom et la résidence du notaire instrumentant la transformation transfrontalière
    Ce projet est
    - déposé au greffe du tribunal de l’entreprise (dans les 30 jours de son etablissement) et
    - publié (dans les 10 jours du dépôt) aux Annexes du Moniteur belge (art. 14:18, al. 2)
    2/ L’organe d’administration est tenu d’établir un rapport exposant le projet de transformation, ses motifs et ses conséquences juridiques et économiques
    - Ledit rapport est inscrit à l’ordre du jour de l’assemblée générale appelée à se prononcer sur la décision de transformation (art. 14:20).- Le rapport s’accompagne d’un état comptable
    • Il est préparé par l’organe d’administration, résumant la situation active et passive de la société, arrêté à une date ne remontant pas a plus de quatre mois avant l’assemblée générale
    • L’état est contrôlé par un commissaire ou un réviseur d’entreprises ou un expert-comptable externe qui fait rapport et mentionne en particulier, à cette occasion, toute surestimation de l’actif net, (art. 14:21, al. 2).
    - Une copie du rapport de l’organe d’administration, de l’état comptable et du rapport du professionnel du chiffre, est communiquée aux actionnaires en même temps que la convocation à l’assemblée appelée a se prononcer sur la transformation (art. 14:22).
    -Les créanciers qui en font la demande ont également le droit d’obtenir sans frais une copie de ces documents (art. 14:22, al. 4)
    3/ La publication du projet de transfert au Moniteur belge fait courir un délai de deux mois endéans lequel les créanciers peuvent exiger la constitution d’une sûreté pour leurs créances certaines, mais non encore exigibles au moment de la publication
    • Les créanciers sont invités a adresser leur demande a la société et – à peine d’irrecevabilité de la demande – au notaire instrumentant.
    • La société peut écarter cette demande en remboursant la créance a sa valeur, sous déduction de l’escompte.
    • A défaut d’accord, la partie la plus diligente soumet la contestation au président du tribunal de l’entreprise du siège de la société débitrice, siégeant en référé (art. 14:19, al. 3 et 4).
    c° Décision de transformation et les formalités extérieures
    Deux mois au moins après la publication du projet de transfert aux Annexes du Moniteur belge, l’assemblée générale doit se prononcer sur l’opération, dans une décision adoptée – à peine de nullité – aux termes d’un acte authentique reçu par le notaire vise dans le projet de transfert (art. 14:25).
    Les conclusions du rapport dressé par le professionnel du chiffre doivent être reproduites dans le procès-verbal de l’assemblée générale extraordinaire, auquel sera également annexé l’état comptable résumant la situation active et passive de la société
    La décision de l’assemblée générale devra être adoptée moyennant le respect des règles de présence et de majorité suivantes :
    1° ceux qui assistent ou sont représentés à la réunion doivent représenter la moitié au moins du capital, ou, si la société ne dispose pas d’un capital, la moitié du nombre total d’actions ou parts émises ;
    2° une proposition de transformation est seulement acceptée si elle réunit les quatre cinquièmes des voix
    TOUTEFOIS, l’accord de tous les associés ou actionnaires est requis dans certains cas (art. 14:24, § 4) :
    1° pour la décision de transformation transfrontalière en une société où un ou plusieurs associés répondent de manière illimitée des dettes de la société ;
    2° pour la décision de transformation transfrontalière d’une société ou un ou plusieurs associes répondent de manière illimitée des dettes de la société ;
    3° si la société n’existe pas depuis deux ans au moins ;
    4° si les statuts prévoient qu’elle ne pourra adopter une autre forme légale.
    Article 13
    Quoi qu’il en soit, la Belgique sera privée du pouvoir d’imposition des plus-values relatives aux éléments étrangers en application de la convention fiscale conclue avec l’État sur le territoire duquel l’établissement stable étranger est situé
    d° A la demande de la société, le notaire instrumentant est tenu de délivrer un certificat attestant l’accomplissement des actes et des formalités préalables à la décision de transformation transfrontalière
    • Ce certificat ne peut être délivré au plus tôt qu’à l’écoulement d’un délai de deux mois à compter de la publication aux Annexes du Moniteur belge du projet de transfert.
    • Si un créancier a manifesté la volonté d’obtenir la constitution d’une sûreté, le notaire instrumentant ne pourra délivrer ledit certificat qu’une fois le tiers satisfait, a moins qu’une décision judiciaire exécutoire ait rejeté sa prétention (art. 14:26).
    • son établissement conditionne la radiation de la société du registre belge des personnes morales, laquelle permet à la transformation de sortir ses effets (art. 14:27, al. 2).
    • Le cas échéant, le certificat notarié sera également requis par l’autorité compétente de l’Etat d’immigration, pour prouver l’accomplissement régulier des formalités d’émigration, et permettre ainsi la nouvelle immatriculation.
    e° La société peut seulement être radiée du registre belge des personnes morales
    - si elle peut apporter la preuve de son immatriculation au registre des sociétés de l’Etat d’immigration,
    - et sur présentation du certificat de légalité notarié.
    f° La transformation transfrontalière et la modification des statuts qui en résulte prennent seulement effet à dater de la radiation de l’immatriculation dans le registre belge des personnes morales. Celle-ci fait l’objet d’une publication par mention aux Annexes du Moniteur belge.
    2° Procédure d’immigration (art. 14:28 à 14:30)
    a° La transformation transfrontalière doit être constatée dans un acte notarié reçu en Belgique.
    • Dans le silence de la loi, le notaire belge devrait pouvoir acter les déclarations d’un mandataire spécial de la société, comparant qualitate qua, sans devoir réunir une assemblée générale, ni même l’organe d’administration

    • L’acte notarié d’immigration est reçu, sur présentation au notaire instrumentant des pièces attestant que celle-ci a respecté les prescriptions étrangères applicables à la procédure d’émigration (contrôle prima facie)

    • Il importe, à cet égard, de respecter la force probante des pièces et documents transmis par l’autorité compétente de l’Etat membre d’origine

    • Il devra également

    • (i) constater la décision de la société de déplacer son siège en Belgique, et
      (ii) adopter les nouveaux statuts conformes à la loi belge
    • Cet acte devra être déposé au greffe du tribunal de l’entreprise, et publié en entier aux Annexes du Moniteur belge. Les nouveaux statuts peuvent être publiés par extrait (art. 14:28, al. 2).
    b° La transformation transfrontalière et la modification statutaire qui en résulte ne prennent effet qu’à dater de l’immatriculation de la société dans le registre des personnes morales belge (art. 14:29)
    c° La société immigrante est tenue de déposer à la Banque nationale de Belgique, dans un délai de 30 jours à compter de la signature de l’acte authentique de transformation, un état comptable résumant la situation active et passive de la société.
    A défaut d’avoir réalisé le dépôt, le dommage subi par les tiers est, sauf preuve contraire, présumé résulter de cette omission (art. 14:30, al. 1er
    1- Sociétés de personnes
    Dès lors que l’on se meut sur le plan de la transparence sur le plan fiscal, le traitement des entités étrangères connaît de nombreuses dissonances : ainsi, une entité qui se voit appréhendée comme une entité imposable distinctement dans l’Etat qui régit son organisation peut se voir appliquer le procédé de la transparence fiscale dans un Etat tiers d’où elle tire des revenus. Dans une telle hypothèse, l’entité qui fait l’objet d’une identité fiscale dissociée peut-elle arguer de sa qualité de résident au sens de la Convention—Modèle afin de se prévaloir de ses avantages ?
    La transparence fiscale connaît deux pans distincts :
    la transparence fiscale parfaite, qui place le bénéficiaire de revenus dans une situation fiscale identique à celle qui serait la sienne en l’absence d’intermédiation juridique, et
    la transparence fiscale imparfaite, qui a directement égard à un revenu imposable à l’échelon de son bénéficiaire final, sans pour autant nier la réalité du transit de ces revenus par un niveau d’intermédiation juridique (comp. avec la clause du ‘bénéficiaire effectif’)
    a- Commentary on article 3 concerning general definitions
    Paragraph 1
    The term “person”
    2. The definition of the term “person” given in subparagraph a) is not exhaustive and should be read as indicating that the term “person” is used in a very wide sense
    The definition explicitly mentions individuals, companies and other bodies of persons. From the meaning assigned to the term “company” by the definition contained in subparagraph b) it follows that, in addition, the term “person” includes any entity that, although, not incorporated, is treated as a body corporate for tax purposes.
    Thus, e.g a foundation may fall within the meaning of the term “person”. Partnerships will also be considered to be “person”
    - either because they fall within the definition of “company” or,
    - where this is not the case, because they constitute other bodies of persons.
    Détermination de la qualité de ‘résident’ (au sens de l’article 4 de la Convention Modèle)
    Nonobstant les références explicites que pourraient contenir certains traités bilatéraux quant à ce, le Commentaire OCDE relatif à l’article 1 de la Convention-Modèle, qui comprend un condensé du Rapport du Comité des Affaires fiscales de l’OCDE intitulé « Rapport de l’OCDE sur « L’application du Modèle de Convention fiscale de l’OCDE aux sociétés de personnes », DAFFE/CFA(99)20, OCDE, Paris, 1999, par. 41. » distingue deux hypothèses à cet égard:
    Lorsqu’une société de personnes est traitée comme une société ou imposée de la même manièreLorsque la société de personnes est consi-dérée comme trans-parente sur le plan fiscal
    elle est, par conséquent, éligible au bénéfice de l’application de la Convention
    cette interrogation équivaut à se poser la question suivante : le montant des impôts qui doit être acquitté relativement aux revenus de la société de personne est-il déterminé indépen-damment des caracté-ristiques personnelles des associés ?
    elle n’est pas « assujettie à l’impôt » dans cet Etat au sens du paragraphe 1 de l’article 4 et ne peut donc pas être un résident de cet Etat pour l’application de la Convention
    TOUTEFOIS, lorsque l’application de la Convention est ainsi refusée, « les associés sont éligibles, à concurrence de leur part du revenu de cette dernière, aux avantages des dispositions des conventions conclues par les Etats dont ils sont résidents, dans la mesure où leur part du revenu de la société de personnes leur est attribuée pour fins d’imposition dans leur Etat de résiden-ce (Com. OCDE, art. 1, par. 5.)
    1è hypothèse: les deux Etats impliqués réservent le même traitement fiscal à une société de personnes déterminée.
    Etat PEtat S
    • Les deux Etats, S et P, appréhendent la société de personne comme une ‘entité transparente’.
    • Dès lors, après avoir désigné A et B comme les contribuables ‘pertinents’ à la lumière de son droit interne et s’être assuré que ces derniers étaient assujettis à l’impôt dans l’Etat P, l’Etat S accordera aux deux associés les bénéfices de la Convention qu’il a conclue avec l’Etat S, et plus particulièrement ceux de l’article 11
    2d hypothèse: les Etats en présence n’ont pas la même appréhension fiscale de la société de personnes
    Etat P
    Etat s
    • P est une société de personnes établie dans l’Etat P, qui la considère comme ‘transparente’ sur le plan fiscal
    • l’Etat S qualifiera la société de personnes P de ‘fiscalement opaque’ et sera donc enclin à considérer que le contribuable est P
    • Par conséquent, le Comité fiscal de l’OCDE s’est vu contraint de procéder à des arbitrages, et à conférer la primauté au traitement fiscal de l’entité concernée dans l’Etat du contribuable qui se prévaut des avantages de la convention en tant que résident

    down-arrow
    priorité doit être donnée à l’appréhension de l’entité par l’Etat P qui la considère comme fiscalement transparente, de telle manière que les deux associés, qui sont imposables sur les revenus de la société dans l’Etat P, doivent être vus comme ‘résidents’ pouvant faire valoir leur droit d’accès à la convention
    Convention fiscale de l’OCDE aux sociétés de personnes» étend également ce cadre paradigmatique aux situations triangulaires, où l’Etat de la source, l’Etat d’établissement de la société de personnes et l’Etat des associés forment trois Etats distincts

    Le Rapport de l’OCDE procède à l’analyse d’une dizaine de cas distincts, qui sont schématiquement figurés dans le tableau ci-dessous :
    Est ici schématisé le cas d’espèce où la société de personnes est établie dans un paradis fiscal qui n’a pas conclu de conventions avec le pays de la source. En conséquence, seuls les associés pourront être traités de ‘résidents’ au sens des conventions préventives (un régime de transparence fiscale s’applique dans l’Etat R) et se prévaloir de l’application de la convention R/S ; toutefois, le Rapport de l’OCDE conditionne l’octroi par l’Etat S des bénéfices attachés à l’application de la Convention à la divulgation par l’Etat R ou les associés d’informations relatives à la société de personnes établie dans le paradis fiscal P (Rapport de l’OCDE…, par. 79).
    Critiques à l’endroit du Rapport OCDE
    • M. LANG pourfend le fait que, lorsque la société de personnes est considérée comme transparente dans l’Etat où elle est établie, les associés résidant dans un autre Etat ne soient éligibles aux bénéfices de la Convention qu’à la condition que leur Etat de résidence leur attribue une part du revenu de la société. En effet, l’article 4.1 de la Convention-Modèle ne requiert pas, pour qualifier une personne de ‘résident’, que cette dernière soit effectivement soumise à imposition : au contraire, il suffit que la société de personnes présente avec l’Etat où elle est établie un lien particulier qui commanderait une imposition illimitée dans cet Etat si la société de personnes était perçue comme une entité imposable.
    • Par ailleurs, M. LANG dénonce les prémisses de l’analyse à laquelle se livre le Comité fiscal, en considérant que la « qualité de résident » constitue toujours une exigence pour l’application des conventions préventives.s Or, en vertu de la clause de non-discrimination insérée à l’article 24.3 de la Convention-Modèle, « l’imposition d’un établissement stable qu’une entreprise d’un Etat contractant a dans l’autre Etat contractant n’est pas établie dans cet autre Etat d’une façon moins favorable que l’imposition des entreprises de cet autre Etat qui exercent la même activité ». A cet égard, l’on ne peut s’abstraire de l’idée que les sociétés de personnes peuvent, dans certains cas, constituer un établissement stable pour ses associés…
    La Convention de La Haye sur la loi applicable au trust et à sa reconnaissance du 1er juillet 1985 définit le trust comme visant « les relations juridiques créées par un constituant lorsque, par acte entre vifs ou à cause de mort, des biens ont été placés sous le contrôle d’un trustee dan l’intérêt d’un bénéficiaire ou dans un but déterminé »
    a- Exigence préalableCertains Etat de droit civil ne reconnaissent pas la figure du trust dans leur droit interne : dès lors, il se peut qu’en l’absence de mention expresse dans la Convention bilatérale, le trust ne satisfasse pas, en tant que tel, à la définition de ‘personne’ telle qu’exprimée à l’article 3 de la Convention-Modèle.

    down-arrow
    Il convient d’avoir égard à la qualité de personne du ‘trustee’ ; selon que ce dernier est une personne physique, une société ou une société de personnes, il convient de renvoyer aux règles pertinentes qui ont été énoncées plus haut
    b- Article 4.1 de la Convention-ModèleLorsque le trustee a été identifié comme la ‘personne’ pertinente à la lumière de l’article 3 de la Convention-Modèle, encore faut-il qu’elle passe sous « les fourches caudines de l’article 4 pour prétendre à l’application de la Convention.
    down-arrow
    A cet égard, il convient de s’assurer qu’il est assujetti à l’impôt dans l’Etat où il est établi, en raison de son domicile, de sa résidence, de son siège de direction ou de tout autre critère de nature analogue
    Selon certains commentateurs, tel J. PREBBLESelon d’autres commentateurs
    Cette dernière option s’impose dans la mesure où l’article 4.1 de la Convention-Modèle s’articule autour de la notion de ‘contribuable’ et ne fait pas de distinction en fonction des flux de revenus perçus par ce dernier. Dès lors, une société-trustee qui serait exemptée de toute imposition sur les revenus étrangers qu’elle perçoit en sa seule qualité de trustee pourrait se voir qualifiée « d’un bloc » de ‘résident’ au sens de la Convention-Modèle et bénéficier des avantages de cette dernière relativement à tous les revenus perçus, sans distinctionIl convient d’appliquer l’article 4.1 de la Convention-Modèle de manière différenciée
    Elles justifient cette position par un repli sur le droit interne des Etats contractants, qui, en l’occurrence, imposent la société-trustee de manière dissociée sur les revenus qu’elle perçoit en qualité de trustee ou de contribuable ‘ordinaire’. Dans l’hypothèse où les revenus étrangers perçus en qualité de trustee seraient exemptés, cette position commanderait l’application de la deuxième phrase de l’article 4.1 de la Convention et l’exclusion de ce flux de revenus des bénéfices de la Convention

    1- Sociétés de personnes
    a-Toutes les Conventions conclues par la Belgique n’assimilent pas au terme ‘personne’ les ‘autres groupements de person-nes’ qui n’ont pas de personnalité juridique disjointe et qui ne sont pas traités comme un contribuable distinct pour la perception des impôts sur les revenus dans leur Etat d’organisation
    • Le défaut d’extension de la notion de ‘personne’ ne semble toutefois n’avoir qu’une incidence limitée : le plus souvent, les associés du groupement de personnes constitueront eux-mêmes des ‘personnes’ au sens de la Convention.
    • La seule implication pourrait cependant tenir de l’exclusion du groupement en question des bénéfices que peuvent retirer de la Convention les personnes qui ne sont pas ‘résidents’ d’un Etat contractant au sens de l’article 4, en vertu notamment de la clause de non-discrimination des établissements tables.
    b-Le Modèle standard belge de convention préventive intègre, quant à lui, les acquis du Rapport de l’OCDE sur « l’application du Modèle de Convention fiscale de l’OCDE aux sociétés de personnes ». L’article 1.2 du Modèle dispose qu’ « un élément de revenu perçu par l'intermédiaire d'une entité qui est fiscalement transparente au regard de la législation de l'un ou l'autre des Etats contractants est considéré comme perçu par un résident d'un Etat dans la mesure où cet élément est traité, aux fins de la législation fiscale de cet Etat contractant, comme un revenu d'un résident » . Cette disposition intègre non seulement les deux principes édictés dans le Rapport, mais aussi, de façon implicite, la primauté accordée au traitement fiscal de l’Etat de résidence (sur celui de l’Etat de la source).
    c- 1° Dans la majorité de ces cas, l’analyse du Service des Décisions Anticipées s’est avérée parfaitement conforme aux prescrits du Rapport de l’OCDE.
    SDA, décision n°800.197 du 12 août 2008
    Il a considéré que les associés américains d’une LLC (Limited Liability Company) américaine, traitée comme fiscalement transparente en vertu de la législation américaine et comme société opaque en vertu de la législation fiscale belge, et percevant des dividendes d’origine belge (configuration n°4 dans le tableau), devaient pouvoir invoquer la Convention fiscale belgo-américaine, puisqu’il leur était attribué la qualité de résident fiscal aux Etats-Unis et que les revenus en question leur étaient attribués par cet Etat pour fins d’imposition
    2° Certaines décisions n’appliquent toutefois que partiellement les directi-ves de l’OCDE
    les sociétés civiles immobilières françaises de droit commun, qui perçoivent des revenus de source française, dont les associés sont belges et qui, en droit fiscal français, sont soumises à un régime de translucidité tandis qu’en droit fiscal belge, elles sont affublées d’un régime d’opacité, l’administration et la Cour de cassation sont d’avis que la convention fiscale franco-belge s’applique dans ce cas de figure.
    • Une lecture textuelle du Rapport de l’OCDE suggère toutefois le contraire. Pour éviter toute équivoque, la solution pourrait consister à interposer une société dans un Etat qui perçoit la SCI de manière fiscalement transparente

    • balance Cass., 29 sep-tembre 2016
      La cour de cassation se concentre plutôt sur l’article 3 de la convention fiscale franco-belge, aux termes duquel la notion de bien immobilier se détermine d’après les lois de l’État dans lequel est situé le bien en question (ici la législation interne française)
      • La Cour de cassation observe ainsi que n’y sont considérés comme des biens immobiliers que les droits sociaux que les associés possèdent dans le capital de SCI ayant pour unique objet :

      • -Soit la construction ou l’acquisition d’immeubles en vue de leur division par fractions destinées à être attribuées à leurs membres en propriété ou en jouissance
        - Soit la gestion de tels immeubles ainsi divisés
    Dans cette hypothèse, aucune Convention ne trouvera à s’appliquer. En effet, les associés, résidents en tant que tels de l’Etat R, ne sont cependant pas imposables dans cet Etat sur les revenus de la société de personnes (appréhension de la société de personne comme entité imposable distinctement). Quant à la société de personnes, elle n’est pas reconnue comme sujet imposable dans l’Etat P : elle ne peut dès lors être qualifiée de ‘résident’ au sens de la Convention (Rapport de l’OCDE…, par. 65).
    • Dans tous les autres cas, la Cour de cassation constate que, bien qu’elles relèvent effectivement du régime fiscal de translucidité, aucune des dispositions du droit interne français ne permet de considérer que des droits sociaux détenus dans ces SCI répondraient à la notion de bien immobilier pour les besoins de l’application de la convention fiscale franco-belge.
    arrowles revenus retirés par un associé belge de la détention des parts d’une SCI translucide ne constituent pas nécessairement des revenus immobiliers, et peuvent, par conséquent, constituer des revenus pour lesquels le pouvoir d’imposer est dévolu à la Belgique.
    Or, cette dernière l’exercera, alors même que ces revenus auront déjà été imposés en France au titre de revenus fonciers.
    En conclusion, l’on s’aperçoit que le SDA procède à une application à géométrie variable du Rapport de l’OCDE.
    • D’une part, il donne, conformément à ses prescrits, la primauté au traitement fiscal réservé à la société de personnes par ‘l’Etat du contribuable qui se prévaut des avantages de la convention en tant que résident’
    • d’autre part, lorsque cette méthodologie aboutit à l’absence d’application des conventions fiscales, il accorde une prééminence au traitement fiscal des sociétés de personnes dans leur Etat d’organisation : l’Etat de résidence des associés doit alors se plier à cette caractérisation même lorsque, relativement au flux de revenus considéré, les associés ne peuvent se prévaloir dans cet Etat du bénéfice de la Convention comme ‘résident’ (parce que cet Etat traite par exemple la société de personnes de façon opaque sur le plan fiscal…).
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    Droit Primaire
    Droit Secondaire
    Impôt sur les revenus
    Droits d’enregistrement
    1- Le statut des sociétés de personne
    a- Dans l’analyse qu’il a faite des accointances entre la notion de ‘sociétés de personnes’ et le droit communautaire, G.K. FIBBE arrive à la conclusion que le principe de reconnaissance mutuel, tel que développé par la Cour de Luxembourg, n’est pas susceptible d’imposer à un Etat membre d’adopter la caractérisation donnée par un autre Etat membre à une société de personne sur le plan fiscal.
    L’obligation de reconnaissance mutuelle s’arrête en effet là où les disparités trouvent leur origine dans l’existence de différences objectives entre le système légal de l’Etat d’accueil et celui de l’Etat d’origine.
    OR, selon l’auteur, les méthodes de caractérisation des sociétés de personnes fondées sur les critères de ressemblance avec les sociétés font appel aux caractéristiques civiles des sociétés en droit interne et s’appliquent, au demeurant, sans distinction aux entités établies sur le territoire national de l’Etat concerné et sur un territoire étranger. Le degré d’objectivité qui préside à ces différentes qualifications en droit national les place à l’abri de l’application du principe de reconnaissance mutuel
    balance CJCE, Columbus Container, C-298/05La Cour de justice l’a implicitement reconnu dans l’arrêt Columbus Container qui concernait la méthode de prévention de la double imposition en Allemagne des revenus perçus par un centre de coordination belge, qui était appréhendé comme opaque en droit fiscal belge et comme transparent en droit fiscal allemand : dans cet arrêt, la Cour affirme que « l’autonomie fiscale implique également que les États membres sont libres de déterminer les conditions et le niveau d’imposition des différentes formes d’établissements des sociétés nationales opérant à l’étranger, sous réserve de leur accorder un traitement qui ne soit pas discriminatoire par rapport aux établissements nationaux comparables ».
    b- vu l’équipollence du traitement fiscal des sociétés résidentes et de celui des succursales de sociétés non-résidentes en droit européen primaire, ces dernières peuvent jouir dans l’Etat membre d’accueil des bénéfices de l’application des conventions fiscales que cet Etat a conclu avec des pays tiers. A notre estime, elle pourra également se prévaloir, dans cet Etat, de l’application du Rapport de l’OCDE sur « l’application du Modèle de Convention fiscale de l’OCDE aux sociétés de personnes », à tout le moins lorsque l’Etat d’établissement de la société de personnes n’a pas émis de réserve à cet égard.
    En conséquence, lorsque l’Etat d’établissement appréhende de manière fiscalement transparente une société de personnes localisée sur son territoire, les associés résidents à l’étranger, l’on peut concevoir que la Cour de Justice impose à l’Etat d’établissement d’appliquer la Convention qu’il a conclue avec l’Etat de la source des revenus, de la même manière qu’il l’appliquerait en présence sur son territoire d’une société résidente.
    Cette extension de l’application des conventions fiscales aurait pour vertu de remédier aux hypothèses de non-application des conventions, telles qu’elles dérivent de l’application du Rapport de l’OCDE sur l’ « Application du Modèle de Convention fiscale de l’OCDE aux sociétés de personnes ».
    c-Enfin, selon FIBBE, le droit communautaire peut avoir pour effet de multilatéraliser les dispositions des conventions fiscales qui comprennent des règles relatives à la caractérisation des ‘sociétés de personne’. Selon une tendance persistante dans lajurisprudence de la Cour de justice, il faut considérer que, « lorsqu’un avantage prévu par une convention fiscale bilatérale ne peut être analysé comme un avantage détachable de cette convention, mais contribue à son équilibre général, le fait que les droits et obligations réciproques issus de ladite convention ne s’appliquent qu’à des personnes résidentes de l’un des deux États membres contractants étant une conséquence inhérente aux conventions bilatérales, le droit communautaire ne s’oppose pas à ce que l’avantage en question ne soit pas conféré à un résident d’un troisième État membre, dans la mesure où celui-ci ne se trouve pas dans une situation comparable à celle des résidents couverts par ladite convention » (CJCE, (Orange European Smallcap Fund), par. 51.) balance
    arrowSelon FIBBE, les dispositions des conventions fiscales traitant de l’allocation des revenus au sein des sociétés de personnes peuvent être considérées comme des éléments détachables de ces conventions : puisqu’elles n’a pour seul but que de faciliter l’application de la convention et n’a pas pour objet d’attribuer le pouvoir d’imposition ou tout autre avantage à l’un des deux Etats contractants, l’inclusion de ces dispositions n’est pas soumise au principe de la réciprocité.arrowPar conséquent, sous peine d’être fustigé par la juridiction luxembourgeoise pour discrimination indirecte, les Etats contractants seraient tenus d’étendre les effets de ces dispositions à l’égard des nationaux/résidents des autres Etats membres que l’Etat contractant.



    Résolution 2008/C 323/01 du Conseil du 2 décembre 2008 sur la coordination en matière de taxation à la sortieUne première étape en ce sens a été franchie par le Conseil européen dans sa résolution du 2 décembre 2008 sur la coordination en matière de taxation à la sortie.À cette occasion, le Conseil a notamment invité les États membres à adopter le principe directeur selon lequel «lorsque, à l’occasion d’un transfert d’activités économiques, l’État de sortie se réserve le droit d’imposer les plus-values latentes correspondant aux éléments d’actif détenus par le contribuable, calculées par différence entre la valeur vénale de ces éléments à la date du transfert et leur valeur comptable, l’État d’accueil retient cette valeur vénale à la date du transfert lors du calcul de la plus-value ultérieure en cas de cession»




    2- Immigration
    a- A priori, chaque État membre est libre de circonscrire de façon discrétionnaire l’étendue de son pouvoir d’imposition et de définir sa conception du «principe» de territorialité, dans le respect des libertés de circulation.

    En l’état actuel du droit de l’Union, il n’est pas évident d’apprécier si le traité européen ou le droit dérivé est en mesure de limiter les doubles impositions et autres obstacles fiscaux qui apparaissent lors du transfert transfrontalier du siège social.

    L’on peut ainsi penser que seul un travail d’intégration positive permettrait d’offrir aux contribuables une réelle neutralité fiscale dans une telle hypothèse.
    1- Article 4.1bis de la Directive Mère Filiale
    « rien dans la présente directive n’empêche l’Etat de la société mère de considérer une filiale comme fiscalement transparente sur la base de l’évaluation par cet Etat des caractéristiques juridiques de la filiale au titre de la législation en vertu de laquelle elle a été constituée et, par conséquent, d’imposer la société mère sur la part des bénéfices de la filiale qui lui revient au moment où naissent ces bénéfices »
    Cette disposition semble plus restrictive que le Rapport de l’OCDE sur « l’application du Modèle de Convention fiscale de l’OCDE aux sociétés de personnes » : en effet, la directive impose aux Etats de fonder leur analyse de ‘transparence’ sur les caractéristiques juridiques de la filiale telles qu’elles affleurent de la législation en vertu de laquelle elle a été constituée tandis que le Rapport de l’OCDE se limite à constater que cette pratique est dominante dans les pays membres de l’OCDE
    2- Article 12 du Préambule de 2005 modifiant la Directive Fusion
    Les Etats membres qui considèrent des sociétés contribuables non résidentes comme fiscalement transparentes devraient leur accorder les avantages de la directive »
    TOUTEFOIS, le législateur européen leur ménage une ‘porte de sortie’ : « compte tenu des différences dans le traitement fiscal appliqué par les Etats membres à ces sociétés contribuables particulières, les Etats membres devraient pouvoir ne pas appliquer les dispositions pertinentes de la directive lorsqu’ils imposent un associé direct ou indirect de ces contribuables »
    1- La résidence fiscale des sociétés de personnes en droit interne belge
    Article 29, par. 1er CIR
    «dans les sociétés civiles ou associations sans personnalité juridique qui recueillent des bénéfices ou profits, les prélèvements des associés ou membres et leurs parts dans les bénéfices ou profits distribués ou non distribués sont considérés comme des bénéfices ou profits desdits associés ou membres ».
    a-Aux fins de déterminer si une entité étrangère jouit de la personnalité juridique à des fins fiscales, le droit fiscal belge se réfère à la règle de rattachement définie à l’article 110 du Code de droit international privé (voy. colonne de gauche)
    SDA, décision n°500.190Sur la base de la subordination de la caractérisation fiscale des sociétés de personnes à leur statut défini par la loi (civile) de l’Etat de l’établissement principal, le SDA a notamment conclu à la transparence des Kommanditsgesellschaft aux fins de l’application de la législation fiscale belge.
    b- lorsque le droit (civil) désigné par l’article 110 Codip n’établit pas de manière limpide si l’entité étrangère jouit ou non de la personnalité juridique, il s’agira de définir son statut fiscal belge de transparence/opacité en appréciant les caractéristiques de l’entité à la lumière des attributs que revêt le concept de ‘personnalité juridique’ en droit civil belge (application de la lex fori)
    SDA, décision n°600.465
    le SDA a considéré comme fiscalement transparent un Limited Partnership des Bermudes au regard des éléments suivants :-un compte distinct de capital est tenu pour chaque associé -l'attribution des revenus du partnership est réglée par le contrat de partnership qui prévoit une allocation directe de ces revenus aux comptes de capital des différents associés, sans intervention d'un organe du partnership -le general partner assume une responsabilité illimitée conformément au Partnership Act -le general partner ne peut vendre, transférer, donner en gage ou disposer de quelque façon que ce soit de sa participation dans le partnership -un limited partner ne peut vendre, transférer, donner en gage ou disposer de quelque façon que ce soit de sa participation dans le partnership à l'égard d'un tiers qu'avec l'accord préalable du general partner -le partnership a été constitué pour une durée limitée expirant le 1er mars 2014 -le partnership est en principe dissout en cas de faillite du general partner -le Partnership n'a pas la capacité d'ester en justice, toute requête doit être introduite par/contre le general partner –le general partner a repris dans ses comptes les participations dans lesquelles le partnership a investi et non pas sa participation dans le partnership
    c-Trois décisions du Service des décisions anticipées semblent prendre la tangente de la conception exprimée ci-dessus, en fondant la caractérisation fiscale des sociétés de personnes étrangères sur la qualification que leur donne la loi belge, même lorsque la loi de l’Etat de ‘résidence effective’ ne prête à aucune équivoque.
    SDA, décision n°800.400 du 16 juin 2009 et n° 600.465 du 12 décembre 2006lorsqu’elle confrontée à une société de personnes (par. ex. la société de droit commun) constituée conformément au droit belge et qui a son siège social, son principal établissement ou son siège de direction ou d'administration à l’étranger, l’administration est d’avis que les revenus de ces sociétés sont imposés dans le chef de leurs associés ou membres (transparence fiscale), sans avoir égard au traitement fiscal de ces sociétés dans l’Etat où est établi le principal établissement de la société
    SDA, décision n°600.108le SDA a justifié l’octroi du statut de transparence fiscale à un fonds commun de placement français dans la mesure où il rentre dans la définition de l’article 2, par. 1er, 5°bis CIR 92
    b° Détermination de la valeur fiscale des éléments de l’actif et du passif
    1° a/ Il convient de retenir la valeur comptable (retenue dans l’Etat d’émigration) des actifs étrangers (éléments liés aux établissements étrangers ou situés à l’étranger), au moment du transfert de la résidence fiscale, pour déterminer la valeur fiscale de ceux-ci qui servira de base au calcul des plus-values et moins-values réalisées ultérieurement (art. 184ter, § 2, al. 2 CIR)
    A L’EXCLUSION
    a° des réserves exonérées liées à un établissement belge dont disposait cette société étrangère avant le transfert.
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    Ces dernières doivent, quant à elles, être reprises par la société devenue résidente fiscale à la suite du transfertA DEFAUT
    elles seront considérées com-me des bénéfices imposables (art. 228,§ 2, 3°bis CIR)
    b° des «autres éléments des capitaux propres» transférés de l’étranger lorsque la société immigrante
    - est visée à l’article 203, § 1er , alinéa 1er, 1° du CIR, qui sont considérés comme des réserves exonérées
    SAUF SI celle-ci
    - était établie dans un pays de l’UE et
    - y était soumise aux dispositions du droit commun en matière d’impôt
    - est une entités qui, en raison de leur transparence fiscale (à l’étranger), n’a pas été soumise à l’impôt dans leur pays d’origine
    - est une entités qui, en raison de leur transparence fiscale (à l’étranger), n’a pas été soumise à l’impôt dans leur pays d’origine
    L’exonération reste d’application dans la mesure où
    • cette quotité est portée et maintenue à un ou plusieurs comptes distincts du passif
    • et où elle ne sert pas de base au calcul de la dotation annuelle de la réserve légale ou des rémunérations ou attributions quelconques (art. 184bis, § 5, al. 4 CIR)
    b/ À l’égard des éléments liés à l’établissement belge préexistant au transfert du siège social, une continuité fiscale est assurée à l’égard des réductions de valeur, provisions, sous-estimations, surestimations, subsides en capital, créances, plus-values et réserves relatifs à l’établissement belge ou aux éléments affectés en Belgique de la société préalablement au transfert de son siège social (art. 184ter, § 2, al. 4 CIR).2° Concernant les méthodes d’évaluation fiscale des éléments de passif, certains auteurs ont suppléé le vide législatif en se prononçant en faveur d’une application mutatis mutandis des règles prévues pour l’évaluation des éléments d’actifc° Transfert des pertes
    EXCEPTION
    A l’égard des sociétés visées à l’article 203, § 1er, alinéa 1er, 1° du CIR, c’est-à-dire essentiellement celles qui immigrent en provenance d’un paradis fiscal, la détermination de la valeur fiscale de leurs actifs et passifs ne peut reposer sur la notion de «valeur comptable au moment l’opération» (art.184ter, §2 al.3 CIR).
    d° Transfert des caractéristiques fiscales secondaires des éléments d’actif de l’établissement belge
    Il est cohérent d’avancer qu’un excédent de RDT, par exemple, puisse être transféré d’un établissement belge à la société résidente, à la suite d’un transfert du siège social en Belgique ; la question demeure toutefois débattue
    Le passage de l’impôt des non-résidents à l’impôt des sociétés s’opère donc, en principe, moyennant un report des valeurs fiscales de l’établissement stable
    2- Procédure d’émigration
    - L’article 210, § 1er , 4° du CIR assimile fiscalement le transfert à une dissolution, suivie d’une liquidation «forcée» imposable
    - L’application de la fiction organisée par cette disposition donne lieu à l’imposition des actifs mondiaux de la même manière que si la société décidait du partage de l’avoir social (art. 210, § 2 CIR)
    Pertes antérieures de l’établissement belge préexistant au transfert du siège social Pertes étrangères
    Elles peuvent être intégralement dé-duites des revenus de la société résidente (art. 206, § 3 CIR)Elles ne sont pas déductibles
    b° L’application des dispositions fiscales en matière de dissolution et de liquidation est exclue (régime de neutralité) pour autant qu’après le transfert du siège social, les avoirs sociaux demeurent affectés à un établissement belge.arrow
    • Sont soumises à l’impôt des sociétés
    - les plus-values latentes sur les actifs sociaux
    A L’EXCEPTION des plus-values sur actions qui sont exonérées en vertu de l’article 192, § 1er CIR.
    - les réserves qui ont été antérieurement immunisées sous condition d’intangibilité
    L’imposition pourra être atténuée par le fait que la société pourra toujours bénéficier du report de ses pertes fiscales antérieures et de la déduction pour investissement qui n’aurait pas encore été utilisée.
  • Le boni de liquidation qui reflète la différence positive entre les sommes réparties et le capital fiscal est, quant à lui, assimilé à un dividende soumis à un précompte mobilier (art. 209, al. 1er et art. 269, al. 1er, 2°bis CIR) = EXIT TAX
  • TOUTEFOIS, lorsque l’actionnaire est une société belge ou établie dans un pays membre de l’UE, il pourra bénéficier de l’exemption prévue par la directive mère-filiale (art. 106, § 5 et 6 AR/CIR).
    • L’article 214bis du CIR énonce qu’aucune imposition n’a lieu en vertu des articles 208, alinéa 2 et 209 du CIR
    - en ce qui concerne les éléments qui sont maintenus de manière permanente dans un établissement belge de la société- et qui contribuent à la réalisation des résultats de cet établissement et- dans la mesure où les réserves exonérées de la société qui ne sont pas liées à un établissement étranger se retrouvent en tant que telles dans les capitaux propres de l’établissement belge de la société.
    • En application de l’article 229, § 4, alinéas 5 et 10 du CIR, les réserves exonérées et taxées présentes dans la société résidente avant le transfert de son siège sont prises en considération dans l’établissement après l’opération comme respectivement des réserves exonérées et taxées dudit établissement belge de la société.
    • Les amortissements, déductions pour investissement, subsides en capital, crédits d’impôt pour recherche et développement, déductions pour capital à risque, moins-values ou plus-values à envisager dans le chef de la société, sont aussi déterminés comme si le transfert n’avait pas eu lieu.
    • seules les pertes éprouvées par la société en Belgique avant ce transfert sont déductibles dans l’établissement belge dont dispose la société après ce transfert (art. 240bis, § 2 CIR).
    • Sous l’angle du recouvrement de l’imposition, la législation belge apparaît disproportionnée par rapport à l’objectif qu’elle poursuit dans la mesure où elle ne prévoit aucune possibilité d’opter pour un recouvrement différé de la dette fiscale.
    • En second lieu, l’analyse d’ensemble de la réglementation belge applicable à l’émigration et à l’immigration des sociétés laisse apparaître un défaut de cohérence susceptible de fournir à la Cour de justice un argument permettant de rejeter une justification invoquée pour défendre une disposition potentiellement restrictive. En effet,
    - l’impôt de liquidation rendu applicable à l’hypothèse du transfert de la résidence fiscale par l’article 210, §1er, 4° du CIR tient compte de la valeur de marché des actifs sociaux transférés.
    - Par contre, en cas d’immigration d’une société étrangère, la législation fiscale belge prend en considération la valeur comptable des actifs transférés au moment de l’opération (art. 184ter, § 2, al. 2 CIR).
    a. La société sera soumise aux obligations aux-quelles sont sou-mises les entre-prises belges (à savoir
    - la loi comptable
    - ses arrêtés d’exécution
    - les dispositions relatives à l’établis-sement et à la publication des comptes annuels)

    à compter du transfert de son siège social en Belgique.
    b. Les comptes annuels relatifs à l’exercice au cours duquel le transfert
    a eu lieu pourront être considérés comme les comptes annuels du premier exercice auquel s’appliquent les dispositions du droit comptable belge
    Balises posées par la CJCE pour conformer le droit des sociétés à la mobilité des sociétés dans l’Union:
    1° la faculté de principe de constituer une société dans tout Etat membre en conformité avec le droit des sociétés de cet Etat, sans exclure toute vérification ex post d’un abus de droit européen en cas de fraude à la loi dans un cas particulier (arrêts Polbud, Inspire Art, Centros)
    2° la soumission d’une opération de transformation par changement de loi applicable au rattachement successif des droits des sociétés de la loi d’origine et de la loi d’accueil, que ces lois retiennent le critère d’incorporation ou le critère du siège réel (arrêt VALE Epitesi)
    3° l’applicabilité éventuelle de lois de police
    - de l’Etat membre d’exercice des activités après transformation par transfert du siège statutaire
    - voire alors aussi logiquement dès constitution d’une société dans un Etat membre du seul fait d’une incorporation ou localisation du siège statutaire (arrêt Polbud)
    4° la reconnaissance de principe de la personnalité morale d’une société constituée dans un Etat membre conformément au droit de cet Etat – et possédant de ce fait la nationalité de cet Etat – aux fins de déterminer la capacité d’ester, sans exclure par ailleurs toute possibilité de découplage avec la désignation de la lex societatis en cas, par exemple, de transfert opérant transformation de la société (arrêt Überseering)
    5° l’inopposabilité à l’opération de transformation de toute règle matérielle du droit des sociétés de l’Etat d’origine exigeant une liquidation préalable de la société, ce qui revient à assurer la continuité de la personnalité morale tout en découplant les questions de continuité et de rattachement de la société après transformation (arrêt Cartesio)
    6° l’inopposabilité d’une règle matérielle du droit des sociétés d’un Etat membre soumettant les opérations internationales à des conditions moins favorables que les opérations internes similaires (arrêt VALE Epitesi)
    flag
    Droit primaire
    TRANSFERT DE SIEGE REEL
    TRANSFERT DE SIEGE STATUTAIRE
    … Vers De
    Etat d’incorporation
    Etat de siège réel
    Etat d’incorporation
    Etat de siège réel
    (avec maintien d’un établissement secondaire dans le pays d’origine)
    Etat d’incorporation
    Entraves à la sortie
    Entraves à la sortie
    Entraves à la sortie
    Entraves à la sortie
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    • Le droit britannique des sociétés, attaché à la théorie de l’incorporation, autorise une société incorporée au Royaume-Uni à transférer sans condition son siège réel à l’étranger sans perte consécutive de sa qualité de société de droit britannique,
    • La législation fiscale, dont le déclenchement est lié à la présence de la résidence fiscale sur le territoire du Royaume-Uni, impose une exigence complémentaire : le déplacement transfrontalier du siège effectif de direction est soumis à une autorisation du Trésor
    Vu l’absence de conflit de systèmes, la loi applicable à la société est assurément la loi de l’Etat d’incorporation.
    balance Les articles 52 et 58 du Traité doivent être interprétés en ce sens qu’ils ne confèrent aucun droit, en l’état actuel du droit communautaire, à une société constituée en conformité avec la législation d’un Etat membre et y ayant son siège statutaire, de transférer son siège de direction dans un autre Etat membre
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    Une société néerlandaise transfert son siège de direction vers le Royaume-Uni et se heurte au régime fiscal néerlandais de perception immédiate de plus-values latentes
    balance - L’article 49 TFUE ne s’oppose pas à une réglementation d’un État membre, en vertu de laquelle le montant de l’imposition sur les plus-values latentes afférentes à des éléments du patrimoine d’une société est fixé définitivement – sans prise en considération des moins-values non plus que des plus-values susceptibles d’être réalisées ultérieurement – au moment où la société, en raison du transfert de son siège de direction effective dans un autre État membre, cesse de percevoir des bénéfices taxables dans le premier État membre; il est indifférent à cet égard que les plus-values latentes imposées se rapportent à des gains de change qui ne peuvent être exprimés dans l’État membre d’accueil compte tenu du régime fiscal qui y est en vigueur;– il s’oppose à une réglementation d’un État membre, qui impose le recouvrement immédiat de l’imposition sur les plus-values latentes afférentes aux éléments de patrimoine d’une société transférant son siège de direction effective dans un autre État membre, au moment même dudit transfert.
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    Les trustees transfèrent leur résidence du Royaume-Uni vers Chypre: selon le droit fiscal britannique, le transfert du siège d’administration ou de gestion n’affecte pas la subsistance de l’entité indivisible mais donne lieu à la perception immédiate d’une plus-value latente.
    balance Les dispositions du traité FUE relatives à la liberté d’établissement s’opposent, dans des circonstances, telles que celles en cause au principal, où les trustees, selon le droit national, sont traités comme un ensemble de personnes unique et continu, distinct des personnes qui peuvent être les trustees au fil du temps, à une législation d’un État membre, telle que celle en cause au principal, qui prévoit l’imposition des plus-values latentes afférentes aux biens détenus en trust lorsque la majorité des trustees transfèrent leur résidence dans un autre État membre, sans permettre le recouvrement différé de l’impôt ainsi dû.
    Etat de siège réel
    Entraves à l'entrée
    Entraves à l'entrée
    Entraves à l'entrée
    Entraves à l'entrée
    Arrêts de première génération
    Ils intéressent le moment de constitution d’une personne morale , à propos de sociétés constituées dans un Etat membre d’« incorporation » sans y exercer d’activité.
    Celles-ci peuvent avoir leur siège réel et/ou créer un établissement secondaire ou exercer leurs activités dans un autre Etat membre tout en étant régies par le droit de l’Etat d’origine, même s’il peut en résulter un choix de facto par les fondateurs de la lex societatis qu’ils jugent la plus favorable
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    Les fondateurs danois de la société Centros décident de l’incorporer au Royaume-Uni et de localiser son siège social au domicile d’un ami ; aspirant à concentrer l’activité de la société – dans le domaine de l’import-export de vin – exclusivement sur le territoire danois, ils créent par la suite une succursale au Danemark mais se heurtent à un refus des autorités locales de procéder à son immatriculation, formalité impérieuse du reste pour la conduite de ses activités
    balance Les articles 43 CE et 48 CE s'opposent à une législation nationale, qui soumet l'exercice de la liberté d'établissement à titre secondaire dans cet État, par une société constituée en conformité avec la législation d'un autre État membre, à certaines conditions prévues en droit interne pour la constitution de sociétés, relatives au capital minimal et à la responsabilité des administrateurs. Les raisons pour lesquelles la société a été constituée dans le premier État membre, ainsi que la circonstance qu'elle exerce ses activités exclusivement ou presque exclusivement dans l'État membre d'établissement, ne la privent pas, sauf à établir au cas par cas l'existence d'un abus, du droit d'invoquer la liberté d'établissement garantie par le traité.
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    La société de droit anglais Inspire Art tenait à exercer ses activités à titre exclusif aux Pays-Bas par le biais d’une succursale. Au contraire de l’espèce précédente, « le droit néerlandais ne refuse pas l’inscription de la société mais se borne à la caractériser comme société étrangère » : en effet, il est fait obligation à toute succursale de société étrangère de pure forme de mentionner ce trait particulier à côté de l’inscription au registre de commerce et d’en faire systématiquement état dans la vie des affaires
    balance Le fait qu'un État membre ne puisse pas refuser l'immatriculation d'une succursale d'une société constituée en conformité avec la législation d'un autre État membre dans lequel elle a son siège n'exclut pas que ce premier État puisse prendre toute mesure de nature à prévenir ou à sanctionner les fraudes, soit à l'égard de la société elle-même, le cas échéant en coopération avec l'État membre dans lequel elle est constituée, soit à l'égard des associés dont il serait établi qu'ils cherchent en réalité, par le biais de la constitution d'une société, à échapper à leurs obligations vis-à-vis de créanciers privés ou publics établis sur le territoire de l'État membre concerné.
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    - La société Überseering a été incorporée aux Pays-Bas.
    - L’article 50 du Code de procédure civil allemand et la jurisprudence constante du Bundesgerichtshof prévoient qu’aux fins de sa reconnaissance, la capacité juridique d’une société doit être appréciée au regard du droit de l’Etat dans lequel se trouve son siège d’administration principal. Or, dans l’intervalle, la totalité des parts sociales d’Überseering avaient été acquises par deux résidents allemands de Düsseldorf ; les juridictions allemandes ont déduit de ce changement de contrôle un transfert de siège réel vers l’Allemagne. Par conséquent, la capacité juridique de la demanderesse a été appréciée au regard du droit allemand qui, fidèle à la théorie du siège réel, refuse une dissociation des sièges et conditionne l’obtention de la capacité juridique à une reconstitution en Allemagne.
    balance Le refus, par un État membre, de reconnaître la capacité juridique d'une société constituée conformément au droit d'un autre État membre dans lequel elle a son siège statutaire au motif, notamment, que la société aurait transféré son siège effectif sur son territoire à la suite de l'acquisition de la totalité des parts sociales par des ressortissants de cet État membre qui y résident, avec pour conséquence que la société ne peut, dans l'État membre d'accueil, ester en justice pour défendre ses droits tirés d'un contrat, sauf à se reconstituer selon le droit de cet État, constitue une restriction à la liberté d'établissement incom-patible, en principe, avec les articles 43 CE et 48 CE.
    S'il ne saurait être exclu, à cet égard, que des raisons impérieuses d'intérêt général telles que la protection des intérêts des créanciers, des associés minoritaires, des salariés ou encore du fisc puissent, dans certaines circonstances et en respectant certaines conditions, justifier des restrictions à la liberté d'établissement, pareils objectifs ne peuvent toutefois justifier que soient déniées la capacité juridique et, partant, la capacité d'ester en justice à une société régulièrement constituée dans un autre État membre où elle a son siège statutaire.
    DOCT: Sous l’angle du droit des conflits de lois, la solution pourrait
    - trouver à s’expliquer comme affectant la question de la reconnaissance de la personnalité étrangère et détachable de la détermination de la lex societatis
    - aussi être confrontée, mais avec un résultat éventuellement différent, à la méthode des rattachements successifs en cas de transformation énoncée par l’arrêt VALE Epitési
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    Une société italienne avait été dissoute préalablement à un transfert vers la Hongrie aux fins de reconstitution mais la société hongroise demandait à être considérée en droit hongrois comme successeur juridique de la société italienne, alors que le droit hongrois ne le permet que lorsque la société « prédécesseur en droit » n’est pas étrangère.
    - L’arrêt constate que la mesure nationale opère une distinction entre opérations interne et transfrontalière et, à ce titre, n’est ni justifiée au regard du régime du droit d’établissement ni conforme au principe d’équivalence exigeant qu’une opération transfrontalière soit traitée de manière non moins favorable qu’une situation interne similaire
    « L’État membre d’accueil est en droit de déterminer le droit interne pertinent à une telle opération et d’appliquer ainsi les dispositions de son droit national relatives aux transformations internes régissant la constitution et le fonctionnement d’une société, telles que les exigences concernant la préparation d’un bilan et d’un inventaire d’actifs. Toutefois, les principes d’équivalence et d’effectivité s’opposent, respectivement, à ce que l’État membre d’accueil
    – refuse, pour des transformations transfrontalières, la mention de la société ayant sollicité la transformation en tant que «prédécesseur en droit» si une telle mention de la société prédécesseur au registre des sociétés est prévue pour des transformations internes et
    – refuse de tenir dûment compte des documents émanant des autorités de l’État membre d’origine lors de la procédure d’enregistrement de la société
    DOCT: l’arrêt confirme que l’opération de transformation transfrontalière obéit aux rattachements successifs de la loi d’origine pour déterminer les conditions de sortie et de la loi d’accueil pour les conditions d’entrée.




    L’arrêt Polbud est un miroir inversé du dispositif des arrêts Centros et Inspire Art, selon lesquels « l’Etat d’accueil cette fois ne peut imposer l’application de son droit des sociétés basée sur la localisation du siège réel et/ou des activités alors que la société ne présente aucune effectivité dans le pays d’incorporation »
    Etat de siège réel
    Entraves à la sortie
    Entraves à la sortie
    Entraves à la sortie
    Entraves à la sortie
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    Une société constituée et ayant son siège réel en Hongrie (pays de siège réel) voulait transférer ce siège vers l’Italie (pays pratiquant le critère du lieu de constitution, sauf si la société a son siège réel en Italie): la société voulait rester soumise au droit de son Etat d’origine malgré le transfert, ce que lui refusait l’autorité hongroise.
    balance - La Cour de justice a validé un tel refus en l’espèce, seulement pour le cas d’un transfert voulu sans transformation (sans changement de loi applicable).- Inversement, un refus de transfert avec transformation, et fondé sur l’exigence d’une liquidation préalable à la transformation, eût été incompatible avec le droit de s’établir dans un autre Etat membre: autrement dit, une société a le droit de transférer son siège réel avec changement de loi applicable sans perte de personnalité – mais sous condition du respect cumulé des lois de sortie et d’entrée.
    Une société ayant son siège réel en Pologne (pays de siège réel) voulait se transformer par le transfert du seul siège statutaire au Luxembourg (pays de siège réel), en se contentant d’une inscription dans le registre luxembourgeois des entreprises, apparemment sans transférer pour autant son siège réel ni ses activités. L’autorité polonaise exigeait une liquidation préalable.
    Une telle société peut se transformer dans l’Etat d’accueil par transfert du seul siège statutaire, même en l’absence de toute activité dans cet Etat. Cependant, c’est sous la condition de respecter le droit de cet Etat. Et ce renvoi à ce droit inclut « le critère retenu par ce dernier aux fins du rattachement de cette société à son droit national » (pt. 33).
    Sachant que le Luxembourg est un Etat de siège réel, il s’avère que le droit luxembourgeois ainsi désigné par ce que l’on peut qualifier une règle de conflit de systèmes, soumet la réincorporation à la localisation du siège réel au Luxembourg
    N’est pas constitutif en soi d’abus le fait d’établir le siège, statutaire ou réel, d’une société en conformité avec la législation d’un État membre dans le but de bénéficier d’une législation plus avantageuse.
    Ainsi, les articles 49 et 54 TFUE ne s’opposent pas, en principe, à des mesures d’un État membre visant à ce que les intérêts des créanciers, des associés minoritaires ainsi que des travailleurs d’une société, qui a été constituée conformément à son droit et continue à exercer ses activités sur le territoire national, ne soient pas indûment affectés par le transfert du siège statutaire de cette société et sa transformation en une société relevant du droit d’un autre État membre.
    DOCT: si une société constituée dans un pays
    - de siège réel veut changer de loi applicable par un libre choix d’un pays d’incorporation ou
    - de siège statutaire sans transfert d’aucune activité, l’Etat d’origine ne peut pas exiger de liquidation préalable, hormis la vérification du respect des conditions de la loi d’accueil
    1- « L’application d’une disposition du droit étranger désigné est écartée dans la mesure où elle produirait un effet manifestement incompatible avec l’ordre public » (art. 21, al. 1 Codip)
    Il ne souffre aucun doute qu’un mobile de cette nature ne pourra autoriser l’Etat belge à escamoter la lex societatis et à dénier toute existence juridique à la société interposée.
    Cass., 13 janvier 1978, Pas., 1978, I, 543
    A la suite de la ratification par la Belgique de la Convention européenne sur la reconnaissance mutuelle des sociétés et des personnes morales, la Belgique ne peut plus invoquer l’exception d’ordre public pour méconnaître la personnalité juridique d’une entité valablement constituée en application d’une législation étrangère Cette Convention a été signée à Bruxelles le 29 février 1968 (Loi du 17 juillet 1970, M.B., 18 juin 1970).
    2- Théorie de la fraude à la loi
    « pour la détermination du droit applicable en une matière où les personnes ne disposent pas librement de leurs droits, il n’est pas tenu compte des faits et des actes constitués dans le seul but d’échapper à l’application du droit désigné par la présente loi » (art. 18 Codip)
    Selon P. WAUTELET, il convient d’avoir égard à deux éléments dans la détermination de la fraude à la loi:
    • d’une part, l’élément matériel, à savoir la modification de la règle de rattachement,
    • et d’autre part, l’élément intentionnel, « à savoir le fait que la modification de l’élément de rattachement n’était guidée que par le but exclusif de parvenir à l’application d’une loi autre que celle qui aurait été normalement applicable
    A la suite de L. DE BROE, il faut toutefois considérer qu’en matière de sociétés, la théorie de la fraude à la loi est impuissante à dissiper la personnalité morale de sociétés qui font usage de la liberté d’établissement primaire, pierre d’angle des libertés fondamentales garantie par le Traité sur le fonctionnement de l’UE
    De surcroît, les arrêts Brepols et Au vieux Saint-Martin scellent le refus de la Cour de cassation de consacrer la théorie de la fraude à la loi en matière d’imposition directe, même si le seul but du contribuable, en conduisant l’opération visée est de réduire sa charge imposable
    3- Théorie de la simulation
    L’existence de la société interposée (et a fortiori son statut de résident fiscal) ne pourrait être escamotée qu’en application d’une déclinaison de la théorie de la simulation
    1° le ‘déguisement de la qualification juridique’
    La première forme de simulation a pour effet de déguiser la qualification juridique d’une opération sous le couvert d’une autre qualification
    Dans le cas de ‘treaty shopping’ qui a été exposé au début de la contribution, cette pratique pourrait consister à déguiser une ‘distribution de bénéfice’ de l’Etat C vers l’Etat A en une ‘distribution de dividendes’ de l’Etat B vers l’Etat A.
    balance Bruxelles, 12 mai 2002Après qu’un audit a mis au jour que des bénéfices importants n’avaient pas été comptabilisés dans les comptes de l’Anstalt liechtensteinoise appartenant à des résidents belges, l’administration fiscale fasse usage d’une présomption en vertu de laquelle ces bénéfices ont été versés aux résidents belges

    arrow
    si le seul fait pour les actionnaires de dénier, dans leur propre intérêt, la personnalité distincte de la société (en ne portant pas en compte les dividendes perçus par la société) sera impuissant à éconduire la personnalité morale de la société interposée, il pourrait cependant suffire à imposer directement les actionnaires de la société
    2° la ‘simulation par interposition de personnes’
    La seconde forme de simulation porte sur l’identité d’une des parties à l’opération : ainsi, un contrat de financement mentionne comme prêteur la société alors qu’en réalité seuls ses actionnaires ont droit aux intérêts et assument les risques de l’opération. L’administration fiscale pourrait alors écarter la participation de la société interposée dans l’opération et l’imputer directement aux actionnaires. Afin de prévenir cette issue, il conviendra de démontrer que la société agit en réalité en son nom et pour son propre compte, en démontrant notamment que la société dispose des prérogatives les plus étendues sur ses actifs et les revenus générés par ces derniers
    Le transfert de résidence à des fins de planification fiscale
    1- Schémas de planification fiscale
    a- 1er schéma de planification fiscale
    tableau
    La première technique consiste à établir la résidence d’une ‘base company’ (société écran)
    - dans un Etat qui ne prélève pas ou peu de taxes en vertu de son système général de taxation (paradis fiscal) ou
    - dans un Etat qui offre des régimes d’imposition préférentiels
    L’on aperçoit, pour l’essentiel, deux types d’avantages.
    Le premier consiste dans le déroutement (‘sheltering’) de revenus vers l’Etat en question, afin d’y voir s’appliquer le régime d’imposition ou de déduction ambitionné : ce déroutement peut s’opérer de manière directe (transfert d’actifs ou d’activités générateurs de revenus dans le pays tiers) ou indirecte (transfert de profits en application d’une politique de prix de transfert en porte-à-faux avec le prix de ‘pleine concurrence’).
    Le second avantage résulte de la postposition de l’imposition (‘tax deferral’) : la ‘base company’ étant appréhendée comme contribuable indépendant, ses revenus ne seront pas imposables dans le pays de résidence de l’actionnaire de contrôle, jusqu’à leur rapatriement.
    b- 2d schéma de planification fiscale
    tableau
    La seconde technique consiste à interposer une société résidente d’un autre Etat (‘société-relais’) dans une structure initialement bi-étatique (Etat de la source/Etat de la résidence), afin de jouir des effets d’une convention de prévention de la double imposition plus favorable (treaty-shopping)
    EX: constituer une société dans un Etat B (‘conduit company’) et à l’intercaler entre l’Etat de la source des revenus (dividendes, intérêts, redevances…) (Etat C) et les bénéficiaires de ces revenus (résidents de l’Etat A) afin de susciter l’application de la Convention conclue entre les Etats B et C, qui prévoit une retenue à la source plus avantageuse que la Convention conclue entre les Etats A et C
    2- La prévention des abus sous le régime des conventions fiscales
    a- la seconde phrase de l’article 4.1 de la Convention précise que la notion de ‘résident’, au sens de la Convention, ne comprend pas « les personnes qui ne sont assujetties à l’impôt dans cet Etat que pour les revenus de source situées dans cet Etat (…) »
    Commentaire de la Convention-Modèle depuis 1992
    « la deuxième phrase exclut également de la définition de résident d’un Etat contractant les entreprises sous contrôle étranger éxonérées d’impôts sur leur revenus étrangers en vertu de régimes de faveur conçus pour attirer les sociétés-relais »
    Limitations
    (cette deuxième phrase) doit être interprétée à la lumière de son objet et de son but, qui est d’exclure les personnes qui ne sont pas soumises à un assujettissement complet à l’impôt (assujettissement intégral) dans un Etat car sinon elle risquerait d’exclure du champ d’application de la Convention tous les résidents de pays qui appliquent un principe de territorialité en matière fiscale (Com. OCDE, art. 4, par. 8.3)
    cette disposition est dépourvue de tout effet, dans l’hypothèse où la société relais bénéficie d’un régime fiscal avantageux, sans pour autant être exonérée de toute imposition
    l’interprétation donnée par le Commentaire OCDE de 1992 ne semble pas pertinente aux fins d’interpréter des dispositions semblables à la seconde phrase de l’article 4.1 qui ont été insérées dans des conventions fiscales conclues antérieurement à 1992
    b- Les dispositions anti-abus suggérées par le Commentaire OCDE
    Le Commentaire relatif à la Convention-Modèle, pleinement conscient de la précarité du recours à l’article 4.1 au titre de la prévention des abus, préconise aux Etats contractants d’insérer dans le texte de leur traité bilatéral des clauses visant à prévenir tout usage impropre de la Convention.
    c- L’application des mesures anti-abus de droit interne
    1° Les conventions fiscales peuvent autoriser expressément les Etats contractants à appliquer leurs mesures anti-abus de droit interne
    2° Quant aux conventions fiscales muettes sur ce point,
    • En vertu de l’article 31 de la Convention de Vienne sur le Droit des Traités, « un traité doit être interprété de bonne foi suivant le sens ordinaire à attribuer aux termes du traité dans leur contexte et à la lumière de son objet et de son but »
    la prévention de l’évasion fiscale, y compris l’abus des traités, n’est, le plus souvent, pas explicitement assimilée aux objectifs des conventions fiscales ; elle pourrait néanmoins s’y voir identifiée à la suite de l’adjonction en 2003 d’une incise dans le Commentaire OCDE relatif à l’article 1 de la Convention-Modèle
    « (les conventions de double imposition) ont également pour but d’empêcher l’évasion et la fraude fiscales ».
    • TOUTEFOIS, toute interprétation qui, aux fins de donner de la substance à l’objet et au but du traité, se mouvrait au-delà de ce qui est exprimé ou raisonnablement inféré des termes mêmes de la Convention serait contraire aux règles d’interprétation des traités édictées par la Convention de Vienne : dès lors, il est erroné de déduire de la seule incise du Commentaire OCDE que la convention fiscale doit être interprétée dans le sens d’une éradication de toute forme d’évasion fiscale

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    Il appartient aux administrations fiscales d’apporter la preuve qu’une transaction particulière contrarie les objectifs de la disposition de la convention dont l’abus est allégué, tels qu’ils ont été conçus par les Etats contractants.
    A défaut de travaux préparatoires, d’échanges de lettres ou de procédure amiable entre les Etats contractants, l’on sera contraint de déceler l’intention des parties contractantes à la lumière du titre, du préambule et des termes de la Convention, ainsi que du Commentaire de l’OCDE
    A CET EGARD, eu égard au revirement du Commentaire OCDE depuis 1977, aux nombreuses observations et critiques émises à l’endroit du Commentaire de 2003, les conventions qui ont été conclues avant 2003 ne peuvent pas être interprétées dans son sillage
    d- Dispositions anti-abus figurant dans les convention - Pt 12 du Commentaire OCDE relatif à l’article 10 de la Convention-Modèle
    La notion de bénéficiaire effectif à l’article 10 de la Convention précise clairement que l’Etat de la source n’est pas contraint de renoncer au droit d’imposer les revenus de dividendes uniquement parce que ces revenus ont été immédiatement perçus par un résident de l’autre Etat contractant. Est notamment exclue du bénéfice de l’article 10 toute société relais qui, bien qu’étant propriétaire des revenus dans la forme, ne dispose dans la pratique que de pouvoirs très limités qui font d’elles un simple fiduciaire ou un simple administrateur agissant pour le compte des parties intéresséese- 3è schéma de planification fiscale

    tableauCertaines sociétés peuvent être enclines à user de la notion de « double résidence » à des fins de planification fiscale.
    A titre d’illustration, prenons la société A, qui,
    - après avoir été constituée conformément à la législation de l’Etat A,
    - décide de transférer toute son activité économique, y compris son siège de direction effectif, dans l’Etat B ;
    - ses activités dans l’Etat A seront réduites à de la gestion passive de participations.
    - tandis que l’Etat A assujettit intégralement les sociétés dont le siège statutaire se trouve sur son territoire,
    - l’Etat B impose les revenus globaux de sociétés dont le principal établissement est localisé sur son territoire.
    • La société est donc qualifiée de ‘résidente’ concomitamment dans les deux Etats. Elle perçoit par ailleurs des dividendes en provenance d’un Etat tiers (Etat C).
    • Le principal avantage fiscal que la société peut retirer de ce type de configuration dérive de l’interaction des trois conventions fiscales en présence : celles que l’Etat A a conclues avec les Etats B et C et celle que l’Etat B a conclu avec l’Etat C.
    Les règles contenues dans les conventions fiscales, à l’inverse des règles de droit international privé, n’imposent que des restrictions aux règles de droit interne dans des configurations de nature transnationale, sans pour autant exclure leur application
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    L’application d’une convention fiscale conclue entre deux Etats n’aura pas pour incidence de neutraliser l’application d’une convention fiscale conclue par l’un de ces deux Etats avec un Etat tiers
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    le résultat de l’application de la ’tie-breaker’-rule de la Convention A-B, qui confère à la société A-B le statut de résident de l’Etat B, ne peut en aucun cas étrécir le statut de résident de la société A-B dans l’Etat A aux fins de l’application de le Convention A/C.
    Un avantage fiscal non négligeable pourrait alors naître de l’application cumulative par l’Etat C des articles 10 (taxation des dividendes) des conventions A-C et B-C, qui conduira ce dernier Etat à devoir appliquer le tarif de retenue à la source le plus avantageux des deux conventions
    Afin de contrecarrer l’usage de ces montages à des fins de planification fiscale abusives, l’OCDE a introduit en 2008 une mesure anti-abus dans son Commentaire relatif à l’article
    Commentary on the provisions of Article 48.2 (…) It also excludes companies and other persons who are not subject to comprehensive liability to tax in a Contracting State because these persons, whilst being residents of that State under that State’s tax law, are considered to be residents of another State pursuant to a treaty between these two States (…) »










    Interprétation belge de l’article 4.1 de la Convention-Modèle OCDE Hormis une objection concernant le point du vue de l’OCDE sur l’application des législations relatives aux sociétés étrangères contrôlées, la Belgique n’a pas émis de réserves à l’égard des articles 1, 3 et 4 de la Convention-Moèle OCDE
























    Quant à l’égibilité des sociétés bi-résidentes à l’application des conventions fiscales conclues par l’Etat ‘perdant’, la Belgique adopte une position ambiguë : d’une part, l’administration affirme, dans le Commentaire administratif relatif aux conventions fiscales,
    - que cette éligibilité n’est pas compromise par suite de l’application de la ‘tie-breaker rule’ tandis qu’
    - elle n’a pas émis de réserve à l’égard du Commentaire OCDE qui affirme le contraire.










































    En ce qui concerne les conventions qui n’autorisent pas expressément l’un des Etats contractants à appliquer ses mesures anti-abus de droit interne, il convient de déterminer, en filigrane des termes du traité, les objectifs et politiques poursuivis par les deux Etats contractants. A cet effet, l’on doit avoir égard à plusieurs indices entourant la conclusion de chaque convention.
    • Le texte du Commentaire OCDE constitue l’un de ces éléments indicatifs : seules les versions du Commentaire postérieurs à l’année 2003 entérinent de manière explicite la compatibilité des mesures nationales anti-évasion avec les conventions fiscales. Dès lors, l’omission d’une clause de réservation dans les traités conclus par la Belgique après 2003 y apparaîtra comme moins révélatrice de la volonté des Etats contractants (et de la Belgique singulièrement) de renoncer à l’application de leurs mesures nationales anti-abus.

    • Constituent également des indices de la volonté des Etats contractants les observations et les réserves émises par ces derniers, ainsi que l’existence même de mesures anti-évasion dans leur arsenal juridique : en ce qui concerne la Belgique, la plupart des mesures anti-abus ont été édictées au début de la dernière décennie du vingtième siècle, rendant ainsi moins significative l’absence de réservation dans les conventions conclues antérieurement.

    • l’économie même de la convention doit être soumise à examen : lorsque la Belgique consent à étendre la définition du terme ‘résident’ afin que puissent y être subsumées les personnes qui résident dans un ‘paradis fiscal’, la compatibilité avec la convention de toute mesure nationale anti-abus qui influerait de manière directe sur le concept de ‘résidence’ risque d’apparaître extrêmement précaire.

    • il convient de sonder les intentions des Etats contractants au moment de conclure la Convention, et plus généralement leur politique à l’égard des cas du ‘treaty shopping’. Si la Belgique n’a pas émis de réserves quant aux conclusions du Rapport de l’OCDE sur les sociétés-relais, la politique qu’elle a mis en œuvre lors de la conclusion de récentes conventions (Cf. la convention avec Hong Kong), les présentant comme des instruments idoines pour les ‘treaty shoppers’, pourrait mettre en porte-à-faux sa volonté d’appliquer des mesures anti-abus

  • Au rang des autres éléments circonstanciels à prendre en considération, l’on peut également citer

  • - le fait qu’en dépit de l’existence de régimes préférentiels dans l’autre Etat partenaire au moment de la conclusion de la convention,l’autre Etat contractant n’ait pas demandé d’insérer dans le corps du traité des mesures anti-abus spécifiques
    - le fait qu’à l’époque de la conclusion de la
    - le fait qu’à l’époque de la conclusion de la
    - Convention, la mesure anti-abus en question n’existait pas encore dans l’arsenal juridique de l’Etat contractant. Toutefois, dans cette dernière hypothèse, lorsqu’un Etat fait une application prolongée de la mesure anti-abus visée, le défaut de réaction de l’autre Etat peut constituer une « pratique ultérieurement suivie dans l’application du traité par laquelle est établi l’accord des parties à l’égard de l’interprétation du traité » au sens de l’article 31.3 b. de la Convention de Vienne et participer, par conséquent, de l’interprétation de la convention en question L’article 344, par.1 est entré en vigueur le 31 mars 1993.


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    Droit Primaire
    Droit Secondaire
    Impôt sur les revenus
    Droits d’enregistrement
    La justification des mesures anti-abus affectant le ‘statut de résident’
    • Lorsqu’au mépris des règles énoncées ci-dessus, un Etat membre édicte une mesure de nature à créer une discrimination ou une entrave aux libertés fondamentales (par exemple, une mesure anti-abus suggérée par le Commentaire OCDE, fondée sur la méthode de l’exclusion), la Cour procédera à l’appréciation finale de cette mesure à l’aune des critères qu’elle a adoptés dans l’arrêt Gebhard.
    La première étape du raisonnement consiste à s’assurer que la limite posée aux libertés fondamentales s’applique de manière non-discriminatoire : eu égard à la confusion des notions d’ « entrave/limite » et de « discrimination » en matière de fiscalité directe, il convient de faire abstraction de ce premier critère d’appréciation.
    Ensuite, il convient de déterminer si la ‘mesure restrictive’ a un caractère propre à garantir la réalisation de l’objectif poursuivi.
    En troisième lieu, l’investigation portera sur l’existence de raisons impérieuses d’intérêt général de nature à justifier la restriction aux libertés fondamentales.
    Enfin, la restriction ne peut excéder ce qui est nécessaire pour atteindre l’objectif (contrôle de proportionnalité)
    • Au rang des raisons impérieuses d’intérêt général figure la lutte contre l’abus de droit et l’évasion fiscale. Dans ICI, X&Y AB, Lankhorst-Hohorst et de Lasteyrie du Saillant, la Cour a admis in abstracto qu’une restriction induite par une mesure nationale anti-abus pouvait être justifiée « lorsque la législation en cause au principal a pour objet spécifique d'exclure d'un avantage fiscal les montages purement artificiels dont le but serait de contourner la loi fiscale »
    • La notion de « pratiques abusives », tout en gravitant autour d’un tronc commun, reçoit une contenance différente suivant le domaine du droit dans lequel elle se voit appliquée. Le tronc commun s’articule autour de deux pans, formalisés pour la première fois dans l’arrêt Emsland-Stärke :
    La constatation qu'il s'agit d'une pratique abusive nécessite, d'une part,
    - un ensemble de circonstances objectives d'où il résulte que, malgré un respect formel des conditions prévues par la réglementation communautaire, l'objectif poursuivi par cette réglementation n'a pas été atteint. Elle requiert, d'autre part,
    - un élément subjectif consistant en la volonté d'obtenir un avantage résultant de la réglementation communautaire en créant artificiellement les conditions requises pour son obtention
    Cf. la définition donnée par la Cour de la notion d’abus dans deux arrêts en matière de libre circulation des biens (CJCE, Vonk Dairy Products v. Productschap Zuivel, C-279/05, par. 33) et de reconnaissance de diplômes (CJCE, Commission des Communautés européennes v. Royaume d’Espagne, C-286/06, par. 70) qui ne rendent pas les nuances dont la Cour avait enrobé la notion en matière fiscale.
    En matière de fiscalité directe, le concept d’abus se voit affublé d’un pourtour restrictif, puisqu’il ne vise spécifiquement que les montages purement artificiels dont le but est d’échapper à l’emprise de la législation de l’État membre concerné (CJCE, Cadbury Schweppes plc, Cadbury Schweppes Overseas Ltd v. Commissioners of Inland Revenue, C-196/04, par. 51)
    Statut de la prévention de l’abus de droit comme raison impérieuse d’intérêt général apte à justifier une mesure restrictive de manière autonome.
    Deux tendances parallèles se sont développées à cet égard dans la jurisprudence récente de la Cour de justice.
    Selon une première tendance, dont sont représentatifs les arrêts Cadbury Schweppes et Test Claimants in the CFC, la prévention des abus/de l’évasion fiscale est de nature à pouvoir justifier seule une mesure nationale spécialement calibrée pour lutter contre les montages purement artificiels.
    A l’inverse, selon une autre tendance, inaugurée par la Cour dans l’arrêt Marx & Spencer, perpétuée dans l’arrêt Oy AA et réitérée dans l’arrêt SGI, la prévention de l’évasion fiscale ne permet de justifier une mesure nationale restrictive qu’en corrélation avec d’autres motifs de justification, tels que la nécessité de sauvegarder la répartition équilibrée du pouvoir d’imposition entre les États membres ou de contrecarrer le double emploi des pertes: dans toutes ces hypothèses, il s’agissait d’opérations (déduction des pertes d’une filiale étrangère, octroi d’avantages anormaux et bénévoles…) qui ne répondent pas à la définition restrictive de ‘montage purement artificiel’, mais dont la Cour a estimé que leur proscription pouvait être justifiée par des raisons impérieuses d’intérêt général.
    Un quelconque ralliement à cette deuxième tendance ne suffirait toutefois pas à légitimer, au regard du droit européen primaire, les dispositions anti-abus, qui, s’arc-boutant sur la méthode de l’ « exclusion », dénieraient l’accès aux conventions fiscales aux sociétés jouissant d’un régime d’imposition plus favorable dans leur Etat de résidence afin de déjouer les stratagèmes énoncés au point 1- (Schémas de planification fiscale)
    Il convient de s’assurer que les termes de la convention dont l’interprétation est affectée par l’application de l’article 344, par 1 CIR (et notamment la notion de ‘bénéficiaire effectif’ à l’article 10 de la Convention) ne font pas l’objet d’une interprétation autonome dans le Commentaire OCDE : une telle interprétation prévaudra, le cas échéant, si la convention fiscale a été conclue entre deux Etats membres de l’OCDE qui n’ont pas émis de réserve quant à l’interprétation dudit terme dans les Commentaires

    Voy. le contraste entre
    - la position de L. DE BROE, suivant laquelle, à défaut d’interprétation univoque du terme en droit conventionnel, il convient, pour circonscrire la notion de ‘bénéficiaire effectif’, de se référer aux critères de droit interne et aux prérogatives du bénéficiaire des revenus d’un point du vue strictement légal (détention de l’usus, du fructus et l’abusus des actifs producteurs de revenus ; le droit fiscal belge ne connaît pas la théorie de la réalité économique) et
    - la justification du SDA pour écarter l’application de l’article 344, 1 CIR dans la décision 900.472, renvoyant à la substance économique de l’entité…
    Compatibilité du paragraphe 8.2 du Commentaire OCDE relatif à l’article 4 de la Convention-Modèle avec le droit européen primaire
    1è hypothèse: la convention fiscale prévoit une telle disposition explicitement ou par référence implicite au Commentaire OCDE
    La comparaison que la Cour dresse habituellement en prélude à un constat de discrimination ou de restriction aux libertés fondamentales pourrait consister à mettre en parallèle la situation d’une société qui transfère son siège de direction dans un Etat avec lequel une telle convention fiscale a été conclue et celle d’une société qui transfère son siège de direction dans un Etat dont la convention fiscale conclue avec le pays de départ ne prévoit pas une telle clause.
    CEPENDANT, à la lumière de la jurisprudence de la Cour de l’UE, cette comparaison est dépourvue de toute pertinence : en effet, dans son arrêt OESF, la Cour réitère les conclusions qu’elle avait déjà formulées dans ses arrêts D. et Test Claimants in Class IV of the ACT Group Litigation, en affirmant que « lorsqu’un avantage prévu par une convention fiscale bilatérale ne peut être analysé comme un avantage détachable de cette convention, mais contribue à son équilibre général, le fait que les droits et obligations réciproques issus de ladite convention ne s’appliquent qu’à des personnes résidentes de l’un des deux États membres contractants étant une conséquence inhérente aux conventions bilatérales, le droit communautaire ne s’oppose pas à ce que l’avantage en question ne soit pas conféré à un résident d’un troisième État membre, dans la mesure où celui-ci ne se trouve pas dans une situation comparable à celle des résidents couverts par ladite convention » L’avantage consiste ici dans la non-application du paragraphe 8.2 du Commentaire.
    arrowl’on peut raisonnablement affirmer qu’une disposition semblable au paragraphe 8.2 du Commentaire OCDE échappe au contrôle juridictionnel de la Cour lorsqu’elle est insérée dans une CDI, les deux situations explorées n’étant pas comparables2è hypothèse: la clause est insérée dans le droit interne de l’Etat de départ et est d’application généraleles Etats membres ont le privilège de déterminer les facteurs de rattachement (résidence,…) d’une situation donnée à la sphère de leur pouvoir d’imposition ; dès lors, l’on peut considérer que les Etats sont libres de définir le contenu des concepts dont ils usent comme facteurs de rattachement, en n’octroyant le statut de résident fiscal qu’aux sociétés qui conservent leur résidence dans cet Etat par suite de l’application d’une convention fiscale.
    TOUTEFOIS, dans le périmètre de ce pouvoir d’imposition ‘limité’, l’Etat en question ne pourra soumettre la société à des modalités d’imposition moins favorables que celles qu’il applique aux sociétés résidentes
    OR la disposition examinée a pour effet de priver ces sociétés non-résidentes des bénéfices des conventions fiscales conclues avec un Etat tiers alors que ces bénéfices sont octroyés aux sociétés résidentes
    arrowDans l’hypothèse où la Cour conclurait à l’existence d’une restriction à la liberté d’établissement, pourrait-elle considérer que cette restriction se justifie à la lumière de la prévention de l’abus de droit ? A notre estime, la négative s’impose :
    • en effet, cette disposition ne cible pas les montages qui pourraient apparaître comme purement artificiels, mais prive également des avantages fiscaux tirés de l’application d’une convention fiscale conclue avec un Etat tiers les sociétés qui continuent à exercer une activité économique dans cet Etat (même si le siège de direction effective a été transféré dans un autre Etat).

    • A supposer même que cette disposition soit recentrée sur l’annihilation des montages purement artificiels, il n’en demeure pas moins qu’elle ne satisferait pas au contrôle de proportionnalité auquel la Cour de justice soumet toutes les dispositions qui peuvent être justifiées au regard de l’existence d’une raison impérieuse d’intérêt général.

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    Dans la mesure où cette disposition vise spécifiquement à dénier au contribuable les avantages tirés d’une constellation de « double résidence », il est probable que la Cour écarte cette disposition au profit d’une clause de « bénéficiaire effectif » qui produit le même effet « anti-abus » tout en étant moins restrictive.
    A notre estime, la clause du « bénéficiaire effectif » insérée à l’article 10 et 11 des conventions fiscales A/B et A/C peut s’interpréter comme constituant une mesure anti-abus. Cette clause soumet la réduction de l’impôt à la source au fait que le bénéficiaire effectif des dividendes soit un résident de l’autre Etat contractant. Selon nous, le fait que le fragment A et le fragment B de la société bi-résidente A/B appartiennent à la même entité d’un point de vue civil ne peut s’opposer au constat que l’un n’est que l’’agent collecteur’ et l’autre le ‘bénéficiaire effectif’ des revenus pour l’application de cet article. Les dispositions des conventions fiscales, par contraste avec la Directive sur les Intérêts et Redevances, ne qualifient pas de ‘bénéficiaires effectifs’ les ‘sociétés’ mais les ‘résidents aux fins de l’application des conventions’ : comme A et B sont des résidents distincts sur le plan fiscal, l’un de l’Etat A et l’autre de l’Etat B, le statut civil unifié de ces deux fragments de la société A/B n’ a aucune incidence sur l’application de la clause du bénéficiaire effectif insérée dans les conventions fiscales.
    Lorsque la clause du ‘bénéficiaire effectif’ est insérée dans une convention conclue entre deux Etats membres de l’UE, ce terme doit être interprété au regard de la signification qui lui est donnée dans la Directive sur les Intérêts et Redevances (art. 1 (4)) et la Directive Epargne (article 2). Les deux dispositions indiquent clairement qu’ « une société d’un Etat membre n’est considérée comme bénéficiaire des revenus que si elle les perçoit pour son compte propre et non comme représentant par exemple comme administrateur fiduciaire ou signataire autorisé d’une autre personne ». Afin de déterminer si le fragment A de la société A/B perçoit ces revenus pour son propre compte et bénéfice, il convient donc de s’assurer qu’il jouisse de l’usus, fructus et abusus sur ces revenus (L. DE BROE, International Tax Planning…, op. cit., p. 724). Ce n’est donc que dans la mesure où le fragment A peut jouir lui-même des revenus perçus (usus et abusus) et qu’a fortiori les positions managériales auxquelles est confié le pouvoir de gestion des revenus perçus demeurent sur le territoire de l’Etat A qu’il sera considéré comme bénéficiaire effectif de ces revenus.
    Les Directives fiscales et les mesures anti-abus affectant le statut de ‘résident’Les trois directives fiscales comprennent toutes une disposition tendant à lutter contre les abus dans l’application de leurs prescrits
    Dir. Mère-Filiale‘clause de réserve de compétence’ par laquelle les Etats membres se voient fondés à appliquer leurs dispositions nationales ou conventionnelles nécessaires afin d’éviter les fraudes et abus (art 1.2 )
    Dir. Fusionelle permet aux Etats membres de refuser d’appliquer tout ou partie de ses dispositions ou d’en retirer le bénéfice « lorsque l’opération de fusion, scission (…) (a) a comme objectif principal ou comme un des objectifs principaux la fraude ou l’évasion fiscales (art. 11.1.)
    Dir. Int et redevancesCette directive cumule les deux mesures anti-abus (art. 5.1)
    1. La formulation différenciée de ces clauses ‘anti-abus’ ne présente qu’une pertinence limitée et ne devraient pas inciter la Cour de justice à adopter une appréhension distincte de la notion d’’abus’ dans chacune des directive
    CJCE, 20 mai 2010, Modehuis A. Zwijnenburg BV v. Staatssecretaris van Financiën, C-352/08
    « l’article 11, paragraphe 1, sous a), de la directive 90/434, en tant que disposition d’exception, doit être interprété de manière stricte en tenant compte de son libellé, de sa finalité ainsi que du contexte dans lequel il s’insère » (pt. 46)
    En l’occurrence, la cour a décidé, aux termes de cet arrêt:
    « Il en résulte que seuls les impôts explicitement visés dans la directive 90/434 sont appelés à bénéficier des régimes de faveur instaurés par cette dernière et sont, dès lors, susceptibles de tomber dans le champ d’application de l’exception prévue à l’article 11, paragraphe 1, sous a), de ladite directive. » (pt 50) (…)
    « Il n’existe, en revanche, aucun indice dans ladite directive qui permettrait de conclure que celle-ci ait voulu étendre le bénéfice des régimes de faveur à d’autres impôts, comme celui en cause dans l’affaire au principal, qui constitue un droit prélevé en cas d’acquisition d’un bien immobilier situé dans l’État membre concerné.
    En effet, un tel cas de figure doit être considéré comme relevant toujours de la compétence fiscale des États membres.
    le bénéfice des régimes de faveur instaurés par la directive 90/434 ne saurait être refusé, en application de l’article 11, paragraphe 1, sous a), de cette dernière pour compenser le non-paiement d’un impôt, comme celui en cause au principal, dont l’assiette et le taux diffèrent nécessairement de ceux applicables aux fusions de sociétés et aux autres opérations de réorganisation les concernant » (pt 52-53-54)
    2. L’avocat général J. Kokott indique que « l’article 11, paragraphe 1, a) de la directive 90/34 détermine de manière exhaustive les conditions auxquelles les avantages fiscaux de ladite directive peuvent être refusés en cas d’abus », excluant, par ailleurs, toute influence du principe juridique général interdisant l’abus de droit, qui présente un « contenu nettement moins clair et précis ». (AG J. Kokott, conclusions précédant CJCE, 20 mai 2010, Modehuis A. Zwijnenburg BV v. Staatssecretaris van Financiën, C-352/08, par.61-63)
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    Cette position semble s’inscrire dans le droit fil d’une interprétation différenciée du concept d’abus en droit communautaire primaire et dérivé.
    TOUTEFOIS, IL EST INDENIABLE qu’une mesure nationale anti-abus, dont la sphère d’application n’est pas strictement limitée au champ d’application de la directive, devra également respecter les contingences imposées par le principe de l’interdiction des pratiques abusives en droit primaire.

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    c’est à la lumière des principes dégagés par la Cour dans les arrêts Leur-Bloem et Kofoed qu’il convient d’interpréter les dispositions anti-abus dans les trois Directives
    l’application des mesures nationales anti-abus est subordonnée au fait que l'opération prétendument abusive ait comme objectif principal ou comme l'un de leurs objectifs principaux la fraude ou l'évasion fiscales.
    A cet égard, l'institution d'une règle revêtant une portée générale excluant automatiquement certaines catégories d'opérations de l'avantage fiscal irait au-delà de ce qui est nécessaire pour éviter une fraude ou une évasion fiscale et porterait atteinte à l'objectif poursuivi par la directive (CJCE, Leur-Bloem, C-28/95, par. 44.)
    en l'absence de dispositions communautaires plus précises concernant la mise en oeuvre de la présomption prévue à l'article 11, paragraphe 1,a) de la Directive Fusion, « il appartient aux États membres de déterminer, dans le respect du principe de proportionnalité, les modalités nécessaires aux fins de l'application de cette disposition »

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    • Il est manifeste que l’insertion d’une mesure anti-abus ‘d’exclusion’, telle que suggérée par le Commentaire OCDE, dans une CDI conclue par un Etat membre serait contraire au texte des Directives fiscales.
    • A supposer même que les articles énumérant les types de sociétés tombant dans son champ d’application ne s’opposent pas à l’exclusion de l’une d’entre elles lorsqu’elle bénéficie d’un régime fiscal préférentiel dans son Etat de résidence, le caractère automatique de son application heurte l’exigence de proportionnalité à laquelle doit satisfaire toute mesure nationale destinée à prévenir les abus de la Directive.
    1- L ’ancien article 344, par. 1er CIR
    « N'est pas opposable à l'administration des contributions directes, la qualification juridique donnée par les parties à un acte ainsi qu'à des actes distincts réalisant une même opération lorsque l'administration constate, par présomptions ou par d'autres moyens de preuve visés à l'article 340, que cette qualification a pour but d'éviter l'impôt, à moins que le contribuable ne prouve que cette qualification réponde à des besoins légitimes de caractère financier ou économique »
    Sur la base de son prescrit, la jurisprudence a notamment requalifié une opération de location/sous-location en une location directe entre bailleur et sous-locataire
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    a- Cette dernière disposition ne semble toutefois pas de nature à pouvoir escamoter la personnalité juridique d’une société
    Décisions n°800.193 et 800.230
    « une qualification alternative niant l'existence de « A » en tant que bénéficiaire des dividendes ne pourrait être prise en compte puisque celle-ci est le propriétaire juridique des actions des ‘Belcos’ et affectera les dividendes obtenus au remboursement des prêts qu'elle a conclus ».
    L’on perçoit ici l’attachement du droit fiscal belge à la réalité juridique des actes, par contraste avec sa réalité économico-commerciale. Le SDA poursuit en affirmant que « A » ne peut être considérée comme transparente car - elle est dotée de la personnalité juridique - les distributions de dividendes effectuées par les Belcos en faveur de « A » seront dans le chef de cette dernière société comptabilisées comme telles et - les dividendes reçus par « A » ne pourront être redistribués sous forme de dividendes qu'en vertu d'une décision prise par l'assemblée générale de cette société. La distribution des bénéfices de « A » ne sera dès lors pas automatique (pts 13 et 14).
    Décision n° 900.472
    le SDA fonde la non-applicabilité de l’article 344, par. 1 CIR sur les besoins légitimes auxquels répond la création de la société (à savoir, dans le cas présent, le financement des sociétés du groupe) et la substance économique qu’elle présente en Belgique (elle dispose de bureaux en Belgique, emploie au moins une personne qualifiée…). Au vu de ces éléments, le SDA conclut que la société n’a pas été créée à des fins d’évasion fiscale (pts 74 à 77).
    b- TOUTEFOIS, le tribunal de première instance de Bruxelles a reconnu, de manière implicite, que l’article 344, par. 1 CIR pouvait justifier la méconnaissance par l’administration fiscale d’un véhicule d’investissement luxembourgeois interposé entre un véhicule d’acquisition belge et les investisseurs finaux aux fins de profiter des bénéfices de l’application de la directive Mère-Filiale et de l’exonération d’impôt à la source au Luxembourg
    le tribunal ne s’est toutefois focalisé que sur l’existence de besoins légitimes de nature à neutraliser l’application de l’article 344, par. 1 CIR.
    - A ce propos, le tribunal estime qu’il appartient à l’administration de démontrer que les parties avaient l’intention d’éviter l’impôt
    - quant au contribuable, il lui faudra, le cas échéant, prouver que le véhicule luxembourgeois n’a pas été intercalé pour des motifs exclusivement fiscaux, en établissant l’existence de besoins légitimes de caractère économique et financier
    2- Le nouvel article 344, par. 1er CIR
    N'est pas opposable à l'administration, l'acte juridique ni l'ensemble d'actes juridiques réalisant une même opération lorsque l'administration démontre par présomptions ou par d'autres moyens de preuve visés à l'article 340 et à la lumière de circonstances
    objectives, qu'il y a abus fiscal.

    Il y a abus fiscal lorsque le contribuable réalise, par l'acte juridique ou l'ensemble d'actes juridiques qu'il a posé, l'une des opérations suivantes :
    une opération par laquelle il se place en violation des objectifs d'une disposition du présent Code ou des arrêtés pris en exécution de celui-ci, en dehors du champ d'application de cette disposition; ou
    une opération par laquelle il prétend à un avantage fiscal prévu par une disposition du présent Code ou des arrêtés pris en exécution de celui-ci, dont l'octroi serait contraire aux objectifs de cette disposition et dont le but essentiel est l'obtention de cet avantage.
    Il appartient au contribuable de prouver que le choix de cet acte juridique ou de cet ensemble d'actes juridiques se justifie par d'autres motifs que la volonté d'éviter les impôts sur les revenus
    Lorsque le contribuable ne fournit pas la preuve contraire, la base imposable et le calcul de l'impôt sont rétablis en manière telle que l'opération est soumise à un prélèvement conforme à l'objectif de la loi,comme si l'abus n'avait pas eu lieu.
    a- La nouvelle disposition prévoyant l'abus fiscal, comporte à présent- un élément objectif :
    L'élément objectif implique que le contribuable choisisse un acte juridique ou un ensemble d'actes juridiques qui lui permettent de se placer dans une situation qui est contraire aux objectifs de la législation fiscale. Une telle action peut se présenter sous deux formes :
    • par le choix de la forme, le contribuable se place en dehors de la définition littérale d'une disposition visant à augmenter l'impôt
    • ou il se place dans le cadre d'une disposition visant à réduire l'impôt.
    Le fisc devra démontrer
    1° le caractère artificiel de l'opération
    • en cas d'opération (au sens de résultat final) ayant une substance, c'est-à-dire dont les acteurs recherchent clairement un avantage réel et utile, octroyé par une partie à une autre (avantage autre que fiscal, en ce sens que le gommage de l'acte impacterait un tiers et qu'il enlèverait un avantage autre que fiscal à ce tiers), l'abus fiscal sera douteux, à défaut de caractère artificiel de l'opération, et, partant, le contribuable n'aura aucune preuve contraire à apporter.
    Le choix de la voie la moins imposée sera clairement encore d'application en ce cas
    • en cas d'opération (au sens de résultat final) artificielle, n' ayant pas de substance et n'octroyant aucun avantage réel et utile à un tiers (le résultat final de l'opération qui a inspiré l'opération n'est qu'un avantage fiscal), il pourra y avoir un abus fiscal, mais seulement en cas de contradiction entre l'opération artificielle et les objectifs poursuivis par les dispositions fiscales en cause.
    • Dans ce cas, le contribuable devra apporter la preuve contraire de ce que ses actes juridiques obéissent à d'autres motifs que fiscaux.

    2° et sa contrariété avec les objectifs de la législation fiscale
    a° SOIT une disposition fiscale isolée ne comprendra pas une opération parmi les faits générateurs de l'impôt :dans ce cas, il faudra que le fisc identifie que l'opération en cause fait bel et bien partie des objectifs de cette dispositio, au vu du texte légal lui-même à son vote par le Parlement et de ses travaux préparatoires.
    En réalité, pour ce faire, nul besoin d'une norme générale anti-abus fiscal, mais seulement d'une interprétation actuelle d'une norme ancienne par le juge
    b° SOIT une disposition fiscale, prévoyant un tarif pour une opération donnée, doit être lue simultanément avec une autre disposition fiscale, prévoyant un autre tarif pour une autre opération présentant une certaine
    Le choix de la voie la moins imposée sera clairement encore d'application en ce cas
    L'administration fiscale pourra-t-elle décemment opposer différentes dispositions fiscales légales entre elles?EX: l'emphytéose et à la location immobilière (soumises à l'impôt des personnes physiques en tant que revenus immobiliers ; art. 7, § 1", 3° CIR) et à l'usufruit (expressément soumis au même impôt en tant que revenus divers, à certaines conditions; art. 90 CIR)c° L’exposé des motifs évoque l'abus fiscal dans le cas du « choix d'une forme juridique pour se placer dans une situation qui ne répond pas aux conditions légales à remplir pour être imposable, mais qui est très proche de la situation imposable alors que ce choix n'est dicté que par le souci de réaliser une économie d'impôt.La volonté du législateur serait transgressée si la loi fiscale n'est pas appliquée à l'acte juridique posé »
    Dans une telle interprétation, la législation fiscale devient finalement inutile puisque, de toute façon, quel que soit son texte formel, l'invocation de l'abus de droit permet systématiquement à l'administration fiscale d'aller au-delà du texte légal, dont l'application devient alors toujours imprévisible pour le contribuable
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    • la nouvelle règle sera bien difficile à mettre en oeuvre face à un acte juridique unique, soit qui se place en dehors du champ d'application fiscal tel que défini de manière prévisible par la législation fiscale elle-même, soit qui utilise un taux réduit expressément prévu par la législation fiscale.
    • Par contre, la nouvelle mesure permettra encore de combattre efficacement les constructions juridiques de « step transaction » où une opération est décomposée totalement artificiellement en plusieurs actes juridiques distincts et où l'opération recherchée elle-même n'a pas d'autre substance que l'avantage fiscal
    EX: ainsi, la donation d'une somme d'argent à une personne pour lui permettre d'acheter un immeuble du donateur (pour éviter de devoir payer le droit de donation aux taux les plus élevés sur les immeubles) devra inciter à la prudence
    un élément subjectif :
    • L’élément subjectif' [à savoir l'évitement de l'impôt] ne doit pas être constaté par l'administration fiscale pour prouver
    • l'existence d'un abus fiscal. [...]
    L'administration n'est donc pas tenue de prouver que le choix de la forme a été dicté uniquement par des motifs fiscaux
    b- Tant les opérations effectuées dans le cadre de la gestion du patrimoine privé que celles effectuées dans la sphère économique sont visées.
    c- Inopposabilité de l’opération
    Le concept d'inopposabilité d'un acte à l'administration fiscale doit être remis dans la perspective d'un arrêt précédent de la Cour de cassation du 5 mars 1999
    TRANSFERT DE SIEGE REEL
    TRANSFERT DE SIEGE STATUTAIRE
    … Vers De
    Etat d’incorporation
    Etat de siège réel
    Etat d’incorporation
    Etat de siège réel
    (avec maintien d’un établissement secondaire dans le pays d’origine)
    Etat d’incorporation
    Entraves à la sortie
    Entraves à la sortie
    Entraves à la sortie
    Entraves à la sortie
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    • Le droit britannique des sociétés, attaché à la théorie de l’incorporation, autorise une société incorporée au Royaume-Uni à transférer sans condition son siège réel à l’étranger sans perte consécutive de sa qualité de société de droit britannique,
    • La législation fiscale, dont le déclenchement est lié à la présence de la résidence fiscale sur le territoire du Royaume-Uni, impose une exigence complémentaire : le déplacement transfrontalier du siège effectif de direction est soumis à une autorisation du Trésor
    Vu l’absence de conflit de systèmes, la loi applicable à la société est assurément la loi de l’Etat d’incorporation.
    balance Les articles 52 et 58 du Traité doivent être interprétés en ce sens qu’ils ne confèrent aucun droit, en l’état actuel du droit communautaire, à une société constituée en conformité avec la législation d’un Etat membre et y ayant son siège statutaire, de transférer son siège de direction dans un autre Etat membre
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    Une société néerlandaise transfert son siège de direction vers le Royaume-Uni et se heurte au régime fiscal néerlandais de perception immédiate de plus-values latentes
    balance - L’article 49 TFUE ne s’oppose pas à une réglementation d’un État membre, en vertu de laquelle le montant de l’imposition sur les plus-values latentes afférentes à des éléments du patrimoine d’une société est fixé définitivement – sans prise en considération des moins-values non plus que des plus-values susceptibles d’être réalisées ultérieurement – au moment où la société, en raison du transfert de son siège de direction effective dans un autre État membre, cesse de percevoir des bénéfices taxables dans le premier État membre; il est indifférent à cet égard que les plus-values latentes imposées se rapportent à des gains de change qui ne peuvent être exprimés dans l’État membre d’accueil compte tenu du régime fiscal qui y est en vigueur;– il s’oppose à une réglementation d’un État membre, qui impose le recouvrement immédiat de l’imposition sur les plus-values latentes afférentes aux éléments de patrimoine d’une société transférant son siège de direction effective dans un autre État membre, au moment même dudit transfert.
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    Les trustees transfèrent leur résidence du Royaume-Uni vers Chypre: selon le droit fiscal britannique, le transfert du siège d’administration ou de gestion n’affecte pas la subsistance de l’entité indivisible mais donne lieu à la perception immédiate d’une plus-value latente.
    balance Les dispositions du traité FUE relatives à la liberté d’établissement s’opposent, dans des circonstances, telles que celles en cause au principal, où les trustees, selon le droit national, sont traités comme un ensemble de personnes unique et continu, distinct des personnes qui peuvent être les trustees au fil du temps, à une législation d’un État membre, telle que celle en cause au principal, qui prévoit l’imposition des plus-values latentes afférentes aux biens détenus en trust lorsque la majorité des trustees transfèrent leur résidence dans un autre État membre, sans permettre le recouvrement différé de l’impôt ainsi dû.
    Etat de siège réel
    Entraves à l'entrée
    Entraves à l'entrée
    Entraves à l'entrée
    Entraves à l'entrée
    Arrêts de première génération
    Ils intéressent le moment de constitution d’une personne morale , à propos de sociétés constituées dans un Etat membre d’« incorporation » sans y exercer d’activité.
    Celles-ci peuvent avoir leur siège réel et/ou créer un établissement secondaire ou exercer leurs activités dans un autre Etat membre tout en étant régies par le droit de l’Etat d’origine, même s’il peut en résulter un choix de facto par les fondateurs de la lex societatis qu’ils jugent la plus favorable
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    Les fondateurs danois de la société Centros décident de l’incorporer au Royaume-Uni et de localiser son siège social au domicile d’un ami ; aspirant à concentrer l’activité de la société – dans le domaine de l’import-export de vin – exclusivement sur le territoire danois, ils créent par la suite une succursale au Danemark mais se heurtent à un refus des autorités locales de procéder à son immatriculation, formalité impérieuse du reste pour la conduite de ses activités
    balance Les articles 43 CE et 48 CE s'opposent à une législation nationale, qui soumet l'exercice de la liberté d'établissement à titre secondaire dans cet État, par une société constituée en conformité avec la législation d'un autre État membre, à certaines conditions prévues en droit interne pour la constitution de sociétés, relatives au capital minimal et à la responsabilité des administrateurs. Les raisons pour lesquelles la société a été constituée dans le premier État membre, ainsi que la circonstance qu'elle exerce ses activités exclusivement ou presque exclusivement dans l'État membre d'établissement, ne la privent pas, sauf à établir au cas par cas l'existence d'un abus, du droit d'invoquer la liberté d'établissement garantie par le traité.
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    La société de droit anglais Inspire Art tenait à exercer ses activités à titre exclusif aux Pays-Bas par le biais d’une succursale. Au contraire de l’espèce précédente, « le droit néerlandais ne refuse pas l’inscription de la société mais se borne à la caractériser comme société étrangère » : en effet, il est fait obligation à toute succursale de société étrangère de pure forme de mentionner ce trait particulier à côté de l’inscription au registre de commerce et d’en faire systématiquement état dans la vie des affaires
    balance Le fait qu'un État membre ne puisse pas refuser l'immatriculation d'une succursale d'une société constituée en conformité avec la législation d'un autre État membre dans lequel elle a son siège n'exclut pas que ce premier État puisse prendre toute mesure de nature à prévenir ou à sanctionner les fraudes, soit à l'égard de la société elle-même, le cas échéant en coopération avec l'État membre dans lequel elle est constituée, soit à l'égard des associés dont il serait établi qu'ils cherchent en réalité, par le biais de la constitution d'une société, à échapper à leurs obligations vis-à-vis de créanciers privés ou publics établis sur le territoire de l'État membre concerné.
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    - La société Überseering a été incorporée aux Pays-Bas.
    - L’article 50 du Code de procédure civil allemand et la jurisprudence constante du Bundesgerichtshof prévoient qu’aux fins de sa reconnaissance, la capacité juridique d’une société doit être appréciée au regard du droit de l’Etat dans lequel se trouve son siège d’administration principal. Or, dans l’intervalle, la totalité des parts sociales d’Überseering avaient été acquises par deux résidents allemands de Düsseldorf ; les juridictions allemandes ont déduit de ce changement de contrôle un transfert de siège réel vers l’Allemagne. Par conséquent, la capacité juridique de la demanderesse a été appréciée au regard du droit allemand qui, fidèle à la théorie du siège réel, refuse une dissociation des sièges et conditionne l’obtention de la capacité juridique à une reconstitution en Allemagne.
    balance Le refus, par un État membre, de reconnaître la capacité juridique d'une société constituée conformément au droit d'un autre État membre dans lequel elle a son siège statutaire au motif, notamment, que la société aurait transféré son siège effectif sur son territoire à la suite de l'acquisition de la totalité des parts sociales par des ressortissants de cet État membre qui y résident, avec pour conséquence que la société ne peut, dans l'État membre d'accueil, ester en justice pour défendre ses droits tirés d'un contrat, sauf à se reconstituer selon le droit de cet État, constitue une restriction à la liberté d'établissement incom-patible, en principe, avec les articles 43 CE et 48 CE.
    S'il ne saurait être exclu, à cet égard, que des raisons impérieuses d'intérêt général telles que la protection des intérêts des créanciers, des associés minoritaires, des salariés ou encore du fisc puissent, dans certaines circonstances et en respectant certaines conditions, justifier des restrictions à la liberté d'établissement, pareils objectifs ne peuvent toutefois justifier que soient déniées la capacité juridique et, partant, la capacité d'ester en justice à une société régulièrement constituée dans un autre État membre où elle a son siège statutaire.
    DOCT: Sous l’angle du droit des conflits de lois, la solution pourrait
    - trouver à s’expliquer comme affectant la question de la reconnaissance de la personnalité étrangère et détachable de la détermination de la lex societatis
    - aussi être confrontée, mais avec un résultat éventuellement différent, à la méthode des rattachements successifs en cas de transformation énoncée par l’arrêt VALE Epitési
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    Une société italienne avait été dissoute préalablement à un transfert vers la Hongrie aux fins de reconstitution mais la société hongroise demandait à être considérée en droit hongrois comme successeur juridique de la société italienne, alors que le droit hongrois ne le permet que lorsque la société « prédécesseur en droit » n’est pas étrangère.
    - L’arrêt constate que la mesure nationale opère une distinction entre opérations interne et transfrontalière et, à ce titre, n’est ni justifiée au regard du régime du droit d’établissement ni conforme au principe d’équivalence exigeant qu’une opération transfrontalière soit traitée de manière non moins favorable qu’une situation interne similaire
    « L’État membre d’accueil est en droit de déterminer le droit interne pertinent à une telle opération et d’appliquer ainsi les dispositions de son droit national relatives aux transformations internes régissant la constitution et le fonctionnement d’une société, telles que les exigences concernant la préparation d’un bilan et d’un inventaire d’actifs. Toutefois, les principes d’équivalence et d’effectivité s’opposent, respectivement, à ce que l’État membre d’accueil
    – refuse, pour des transformations transfrontalières, la mention de la société ayant sollicité la transformation en tant que «prédécesseur en droit» si une telle mention de la société prédécesseur au registre des sociétés est prévue pour des transformations internes et
    – refuse de tenir dûment compte des documents émanant des autorités de l’État membre d’origine lors de la procédure d’enregistrement de la société
    DOCT: l’arrêt confirme que l’opération de transformation transfrontalière obéit aux rattachements successifs de la loi d’origine pour déterminer les conditions de sortie et de la loi d’accueil pour les conditions d’entrée.




    L’arrêt Polbud est un miroir inversé du dispositif des arrêts Centros et Inspire Art, selon lesquels « l’Etat d’accueil cette fois ne peut imposer l’application de son droit des sociétés basée sur la localisation du siège réel et/ou des activités alors que la société ne présente aucune effectivité dans le pays d’incorporation »
    Etat de siège réel
    Entraves à la sortie
    Entraves à la sortie
    Entraves à la sortie
    Entraves à la sortie
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    Une société constituée et ayant son siège réel en Hongrie (pays de siège réel) voulait transférer ce siège vers l’Italie (pays pratiquant le critère du lieu de constitution, sauf si la société a son siège réel en Italie): la société voulait rester soumise au droit de son Etat d’origine malgré le transfert, ce que lui refusait l’autorité hongroise.
    balance - La Cour de justice a validé un tel refus en l’espèce, seulement pour le cas d’un transfert voulu sans transformation (sans changement de loi applicable).- Inversement, un refus de transfert avec transformation, et fondé sur l’exigence d’une liquidation préalable à la transformation, eût été incompatible avec le droit de s’établir dans un autre Etat membre: autrement dit, une société a le droit de transférer son siège réel avec changement de loi applicable sans perte de personnalité – mais sous condition du respect cumulé des lois de sortie et d’entrée.
    Une société ayant son siège réel en Pologne (pays de siège réel) voulait se transformer par le transfert du seul siège statutaire au Luxembourg (pays de siège réel), en se contentant d’une inscription dans le registre luxembourgeois des entreprises, apparemment sans transférer pour autant son siège réel ni ses activités. L’autorité polonaise exigeait une liquidation préalable.
    Une telle société peut se transformer dans l’Etat d’accueil par transfert du seul siège statutaire, même en l’absence de toute activité dans cet Etat. Cependant, c’est sous la condition de respecter le droit de cet Etat. Et ce renvoi à ce droit inclut « le critère retenu par ce dernier aux fins du rattachement de cette société à son droit national » (pt. 33).
    Sachant que le Luxembourg est un Etat de siège réel, il s’avère que le droit luxembourgeois ainsi désigné par ce que l’on peut qualifier une règle de conflit de systèmes, soumet la réincorporation à la localisation du siège réel au Luxembourg
    N’est pas constitutif en soi d’abus le fait d’établir le siège, statutaire ou réel, d’une société en conformité avec la législation d’un État membre dans le but de bénéficier d’une législation plus avantageuse.
    Ainsi, les articles 49 et 54 TFUE ne s’opposent pas, en principe, à des mesures d’un État membre visant à ce que les intérêts des créanciers, des associés minoritaires ainsi que des travailleurs d’une société, qui a été constituée conformément à son droit et continue à exercer ses activités sur le territoire national, ne soient pas indûment affectés par le transfert du siège statutaire de cette société et sa transformation en une société relevant du droit d’un autre État membre.
    DOCT: si une société constituée dans un pays
    - de siège réel veut changer de loi applicable par un libre choix d’un pays d’incorporation ou
    - de siège statutaire sans transfert d’aucune activité, l’Etat d’origine ne peut pas exiger de liquidation préalable, hormis la vérification du respect des conditions de la loi d’accueil
    Balises posées par la CJCE pour conformer le droit des sociétés à la mobilité des sociétés dans l’Union: 1° la faculté de principe de constituer une société dans tout Etat membre en conformité avec le droit des sociétés de cet Etat, sans exclure toute vérification ex post d’un abus de droit européen en cas de fraude à la loi dans un cas particulier (arrêts Polbud, Inspire Art, Centros)
    2° la soumission d’une opération de transformation par changement de loi applicable au rattachement successif des droits des sociétés de la loi d’origine et de la loi d’accueil, que ces lois retiennent le critère d’incorporation ou le critère du siège réel (arrêt VALE Epitesi)
    3° l’applicabilité éventuelle de lois de police
    - de l’Etat membre d’exercice des activités après transformation par transfert du siège statutaire- voire alors aussi logiquement dès constitution d’une société dans un Etat membre du seul fait d’une incorporation ou localisation du siège statutaire (arrêt Polbud)
    4° la reconnaissance de principe de la personnalité morale d’une société constituée dans un Etat membre conformément au droit de cet Etat – et possédant de ce fait la nationalité de cet Etat – aux fins de déterminer la capacité d’ester, sans exclure par ailleurs toute possibilité de découplage avec la désignation de la lex societatis en cas, par exemple, de transfert opérant transformation de la société (arrêt Überseering)
    5° l’inopposabilité à l’opération de transformation de toute règle matérielle du droit des sociétés de l’Etat d’origine exigeant une liquidation préalable de la société, ce qui revient à assurer la continuité de la personnalité morale tout en découplant les questions de continuité et de rattachement de la société après transformation (arrêt Cartesio) 6° l’inopposabilité d’une règle matérielle du droit des sociétés d’un Etat membre soumettant les opérations internationales à des conditions moins favorables que les opérations internes similaires (arrêt VALE Epitesi)
    flag
    balance CJCE, 9 mars 1999, Centros, aff. C-212/97 (pts 19 et 20)
    • La liberté d'établissement reconnue par l'article 52 du traité aux ressortissants communautaires comporte pour ces derniers le droit d'accéder aux activités non salariées et de les exercer ainsi que celui de gérer et de constituer des entreprises dans les mêmes conditions que celles définies par la législation de l'État membre d'établissement pour ses propres ressortissants.
    • En outre, l'article 58 du traité assimile aux personnes physiques, ressortissantes des États membres, les sociétés constituées en conformité avec la législation d'un État membre et ayant leur siège statutaire, leur administration centrale ou leur principal établissement à l'intérieur de la Communauté.
    arrowIl s'ensuit directement que ces sociétés ont le droit d'exercer leur activité dans un autre État membre par l'intermédiaire d'une agence, succursale ou filiale, la localisation de leur siège statutaire, de leur administration centrale ou de leur principal établissement servant à déterminer, à l'instar de la nationalité des personnes physiques, leur rattachement à l'ordre juridique d'un État membre
    balance CJCE, The Queen and The Secretary of State for Transport, ex parte Factortame Limited and Others, C-221/89, par. 20La Cour de justice soumet son exercice à quatre conditions cumulatives : (1) l' exercice effectif d' une activité économique (2)au moyen d' une installation stable (3)dans un autre État membre (4)pour une durée indéterminée.
    • Au sujet de la première condition, la cour a explicité, dans sa jurisprudence ultérieure, que seul l’établissement secondaire devait effectivement exercer une activité économique dans l’Etat d’accueil (CJCE, (Cadbury Schweppes), par. 53)
    • par contre, dans l’état de départ, cette condition n’affecte pas la société émigrante, qui, aux fins d’exercer son droit d’établissement secondaire, ne doit pas exercer d’activité économique particulière (Centros)
    EXCEPTIONNe jouissent pas de la liberté d’établissement les personnes morales qui n’ont pas de but lucratif
    TRANSFERT DE SIEGE REEL
    TRANSFERT DE SIEGE STATUTAIRE
    … Vers De
    Etat d’incorporation
    (avec établissement secondaire dans ce dernier)
    Etat de siège réel
    (avec établissement secondaire dans ce dernier)
    Etat d’incorporation
    Etat de siège réel
    Etat d’incorporation
    Entraves à la sortie
    Entraves à la sortie
    Entraves à la sortie
    Entraves à la sortie
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    • Le droit britannique des sociétés, attaché à la théorie de l’incorporation, autorise une société incorporée au Royaume-Uni à transférer sans condition son siège réel à l’étranger sans perte consécutive de sa qualité de société de droit britannique,
    • La législation fiscale, dont le déclenchement est lié à la présence de la résidence fiscale sur le territoire du Royaume-Uni, impose une exigence complémentaire : le déplacement transfrontalier du siège effectif de direction est soumis à une autorisation du Trésor
    Vu l’absence de conflit de systèmes, la loi applicable à la société est assurément la loi de l’Etat d’incorporation.
    balance Les articles 52 et 58 du Traité doivent être interprétés en ce sens qu’ils ne confèrent aucun droit, en l’état actuel du droit communautaire, à une société constituée en conformité avec la législation d’un Etat membre et y ayant son siège statutaire, de transférer son siège de direction dans un autre Etat membre
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    Une société néerlandaise transfert son siège de direction vers le Royaume-Uni et se heurte au régime fiscal néerlandais de perception immédiate de plus-values latentes
    balance - L’article 49 TFUE ne s’oppose pas à une réglementation d’un État membre, en vertu de laquelle le montant de l’imposition sur les plus-values latentes afférentes à des éléments du patrimoine d’une société est fixé définitivement – sans prise en considération des moins-values non plus que des plus-values susceptibles d’être réalisées ultérieurement – au moment où la société, en raison du transfert de son siège de direction effective dans un autre État membre, cesse de percevoir des bénéfices taxables dans le premier État membre; il est indifférent à cet égard que les plus-values latentes imposées se rapportent à des gains de change qui ne peuvent être exprimés dans l’État membre d’accueil compte tenu du régime fiscal qui y est en vigueur;– il s’oppose à une réglementation d’un État membre, qui impose le recouvrement immédiat de l’imposition sur les plus-values latentes afférentes aux éléments de patrimoine d’une société transférant son siège de direction effective dans un autre État membre, au moment même dudit transfert.
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    Les trustees transfèrent leur résidence du Royaume-Uni vers Chypre: selon le droit fiscal britannique, le transfert du siège d’administration ou de gestion n’affecte pas la subsistance de l’entité indivisible mais donne lieu à la perception immédiate d’une plus-value latente.
    balance Les dispositions du traité FUE relatives à la liberté d’établissement s’opposent, dans des circonstances, telles que celles en cause au principal, où les trustees, selon le droit national, sont traités comme un ensemble de personnes unique et continu, distinct des personnes qui peuvent être les trustees au fil du temps, à une législation d’un État membre, telle que celle en cause au principal, qui prévoit l’imposition des plus-values latentes afférentes aux biens détenus en trust lorsque la majorité des trustees transfèrent leur résidence dans un autre État membre, sans permettre le recouvrement différé de l’impôt ainsi dû.
    Entraves à l'entrée
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    Arrêts de première génération
    Ils intéressent le moment de constitution d’une personne morale , à propos de sociétés constituées dans un Etat membre d’« incorporation » sans y exercer d’activité.
    Celles-ci peuvent avoir leur siège réel et/ou créer un établissement secondaire ou exercer leurs activités dans un autre Etat membre tout en étant régies par le droit de l’Etat d’origine, même s’il peut en résulter un choix de facto par les fondateurs de la lex societatis qu’ils jugent la plus favorable
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    Les fondateurs danois de la société Centros décident de l’incorporer au Royaume-Uni et de localiser son siège social au domicile d’un ami ; aspirant à concentrer l’activité de la société – dans le domaine de l’import-export de vin – exclusivement sur le territoire danois, ils créent par la suite une succursale au Danemark mais se heurtent à un refus des autorités locales de procéder à son immatriculation, formalité impérieuse du reste pour la conduite de ses activités
    balance Les articles 43 CE et 48 CE s'opposent à une législation nationale, qui soumet l'exercice de la liberté d'établissement à titre secondaire dans cet État, par une société constituée en conformité avec la législation d'un autre État membre, à certaines conditions prévues en droit interne pour la constitution de sociétés, relatives au capital minimal et à la responsabilité des administrateurs. Les raisons pour lesquelles la société a été constituée dans le premier État membre, ainsi que la circonstance qu'elle exerce ses activités exclusivement ou presque exclusivement dans l'État membre d'établissement, ne la privent pas, sauf à établir au cas par cas l'existence d'un abus, du droit d'invoquer la liberté d'établissement garantie par le traité.
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    La société de droit anglais Inspire Art tenait à exercer ses activités à titre exclusif aux Pays-Bas par le biais d’une succursale. Au contraire de l’espèce précédente, « le droit néerlandais ne refuse pas l’inscription de la société mais se borne à la caractériser comme société étrangère » : en effet, il est fait obligation à toute succursale de société étrangère de pure forme de mentionner ce trait particulier à côté de l’inscription au registre de commerce et d’en faire systématiquement état dans la vie des affaires
    balance Le fait qu'un État membre ne puisse pas refuser l'immatriculation d'une succursale d'une société constituée en conformité avec la législation d'un autre État membre dans lequel elle a son siège n'exclut pas que ce premier État puisse prendre toute mesure de nature à prévenir ou à sanctionner les fraudes, soit à l'égard de la société elle-même, le cas échéant en coopération avec l'État membre dans lequel elle est constituée, soit à l'égard des associés dont il serait établi qu'ils cherchent en réalité, par le biais de la constitution d'une société, à échapper à leurs obligations vis-à-vis de créanciers privés ou publics établis sur le territoire de l'État membre concerné.
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    - La société Überseering a été incorporée aux Pays-Bas.
    - L’article 50 du Code de procédure civil allemand et la jurisprudence constante du Bundesgerichtshof prévoient qu’aux fins de sa reconnaissance, la capacité juridique d’une société doit être appréciée au regard du droit de l’Etat dans lequel se trouve son siège d’administration principal. Or, dans l’intervalle, la totalité des parts sociales d’Überseering avaient été acquises par deux résidents allemands de Düsseldorf ; les juridictions allemandes ont déduit de ce changement de contrôle un transfert de siège réel vers l’Allemagne. Par conséquent, la capacité juridique de la demanderesse a été appréciée au regard du droit allemand qui, fidèle à la théorie du siège réel, refuse une dissociation des sièges et conditionne l’obtention de la capacité juridique à une reconstitution en Allemagne.
    balance Le refus, par un État membre, de reconnaître la capacité juridique d'une société constituée conformément au droit d'un autre État membre dans lequel elle a son siège statutaire au motif, notamment, que la société aurait transféré son siège effectif sur son territoire à la suite de l'acquisition de la totalité des parts sociales par des ressortissants de cet État membre qui y résident, avec pour conséquence que la société ne peut, dans l'État membre d'accueil, ester en justice pour défendre ses droits tirés d'un contrat, sauf à se reconstituer selon le droit de cet État, constitue une restriction à la liberté d'établissement incom-patible, en principe, avec les articles 43 CE et 48 CE.
    S'il ne saurait être exclu, à cet égard, que des raisons impérieuses d'intérêt général telles que la protection des intérêts des créanciers, des associés minoritaires, des salariés ou encore du fisc puissent, dans certaines circonstances et en respectant certaines conditions, justifier des restrictions à la liberté d'établissement, pareils objectifs ne peuvent toutefois justifier que soient déniées la capacité juridique et, partant, la capacité d'ester en justice à une société régulièrement constituée dans un autre État membre où elle a son siège statutaire.
    DOCT: Sous l’angle du droit des conflits de lois, la solution pourrait
    - trouver à s’expliquer comme affectant la question de la reconnaissance de la personnalité étrangère et détachable de la détermination de la lex societatis
    - aussi être confrontée, mais avec un résultat éventuellement différent, à la méthode des rattachements successifs en cas de transformation énoncée par l’arrêt VALE Epitési
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    Une société italienne avait été dissoute préalablement à un transfert vers la Hongrie aux fins de reconstitution mais la société hongroise demandait à être considérée en droit hongrois comme successeur juridique de la société italienne, alors que le droit hongrois ne le permet que lorsque la société « prédécesseur en droit » n’est pas étrangère.
    - L’arrêt constate que la mesure nationale opère une distinction entre opérations interne et transfrontalière et, à ce titre, n’est ni justifiée au regard du régime du droit d’établissement ni conforme au principe d’équivalence exigeant qu’une opération transfrontalière soit traitée de manière non moins favorable qu’une situation interne similaire
    « L’État membre d’accueil est en droit de déterminer le droit interne pertinent à une telle opération et d’appliquer ainsi les dispositions de son droit national relatives aux transformations internes régissant la constitution et le fonctionnement d’une société, telles que les exigences concernant la préparation d’un bilan et d’un inventaire d’actifs. Toutefois, les principes d’équivalence et d’effectivité s’opposent, respectivement, à ce que l’État membre d’accueil
    – refuse, pour des transformations transfrontalières, la mention de la société ayant sollicité la transformation en tant que «prédécesseur en droit» si une telle mention de la société prédécesseur au registre des sociétés est prévue pour des transformations internes et
    – refuse de tenir dûment compte des documents émanant des autorités de l’État membre d’origine lors de la procédure d’enregistrement de la société
    DOCT: l’arrêt confirme que l’opération de transformation transfrontalière obéit aux rattachements successifs de la loi d’origine pour déterminer les conditions de sortie et de la loi d’accueil pour les conditions d’entrée.
    Etat de siège réel
    Entraves à la sortie
    Entraves à la sortie
    Entraves à la sortie
    Entraves à la sortie
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    Une société constituée et ayant son siège réel en Hongrie (pays de siège réel) voulait transférer ce siège vers l’Italie (pays pratiquant le critère du lieu de constitution, sauf si la société a son siège réel en Italie): la société voulait rester soumise au droit de son Etat d’origine malgré le transfert, ce que lui refusait l’autorité hongroise.
    balance - La Cour de justice a validé un tel refus en l’espèce, seulement pour le cas d’un transfert voulu sans transformation (sans changement de loi applicable).- Inversement, un refus de transfert avec transformation, et fondé sur l’exigence d’une liquidation préalable à la transformation, eût été incompatible avec le droit de s’établir dans un autre Etat membre: autrement dit, une société a le droit de transférer son siège réel avec changement de loi applicable sans perte de personnalité – mais sous condition du respect cumulé des lois de sortie et d’entrée.
    Une société ayant son siège réel en Pologne (pays de siège réel) voulait se transformer par le transfert du seul siège statutaire au Luxembourg (pays de siège réel), en se contentant d’une inscription dans le registre luxembourgeois des entreprises, apparemment sans transférer pour autant son siège réel ni ses activités. L’autorité polonaise exigeait une liquidation préalable.
    Une telle société peut se transformer dans l’Etat d’accueil par transfert du seul siège statutaire, même en l’absence de toute activité dans cet Etat. Cependant, c’est sous la condition de respecter le droit de cet Etat. Et ce renvoi à ce droit inclut « le critère retenu par ce dernier aux fins du rattachement de cette société à son droit national » (pt. 33).
    Sachant que le Luxembourg est un Etat de siège réel, il s’avère que le droit luxembourgeois ainsi désigné par ce que l’on peut qualifier une règle de conflit de systèmes, soumet la réincorporation à la localisation du siège réel au Luxembourg
    N’est pas constitutif en soi d’abus le fait d’établir le siège, statutaire ou réel, d’une société en conformité avec la législation d’un État membre dans le but de bénéficier d’une législation plus avantageuse.
    Ainsi, les articles 49 et 54 TFUE ne s’opposent pas, en principe, à des mesures d’un État membre visant à ce que les intérêts des créanciers, des associés minoritaires ainsi que des travailleurs d’une société, qui a été constituée conformément à son droit et continue à exercer ses activités sur le territoire national, ne soient pas indûment affectés par le transfert du siège statutaire de cette société et sa transformation en une société relevant du droit d’un autre État membre.
    DOCT: si une société constituée dans un pays
    - de siège réel veut changer de loi applicable par un libre choix d’un pays d’incorporation ou
    - de siège statutaire sans transfert d’aucune activité, l’Etat d’origine ne peut pas exiger de liquidation préalable, hormis la vérification du respect des conditions de la loi d’accueil
    1- Principe
    Article 2:148 du Code des sociétés et des associations
    Les personnes morales qui ont leur siège statutaire à l'étranger, peuvent exercer leurs activités, ester en justice en Belgique, et y établir une succursale.

    Dès lors que ces sociétés sont organisées conformément au droit dans lequel leur siège statutaire est situé, elles peuvent établir une succursale en Belgique.Pour qu’une société étrangère ait une succursale en Belgique, trois conditions doivent être remplies :
    elle doit être représentée en Belgique par un mandataire ayant pouvoir de l’engager envers les tiers
    le mandat doit s’ étendre à un nombre indéterminé d’opérations ;
    le mandataire doit traiter régulièrement avec les tiers dans une installation fixe
    Peu importe qu’il doive, avant de conclure une opération, obtenir l’autorisation de ses mandants
    Assignation de la succursale
    Assignation par la succursale
    La jurisprudence belge présume d’une façon générale qu’elle a fait élection de domicile en sa succursale
    et que la compétence des tribunaux belges est justifiée a ce titre
    Les actions intentées par les personnes morales étrangères qui ont une succursale en Belgique, sont irrecevables si elles n'ont pas déposé leur acte constitutif conformément aux articles 2:24, 2:25 ou 2:26
    2- Mesures de publicité
    a- Publicité des actes
    Lors de la création d’une succursale, la société étrangère devra déposer notamment
    • son acte constitutif et ses statuts ;
    • l’adresse et l’indication des activités de la succursale, ainsi que sa dénomination légale ;
    • l’identité des personnes qui ont le pouvoir d’engager la société, en précisant leurs nom, prénom, domicile ou, lorsqu’il s’agit de personnes morales, leur dénomination,forme légale, numéro d’entreprise et siège ;
    • l’indication du registre étranger qui est l’équivalent de la Banque Carrefour des entreprises belge, avec son numéro d’immatriculation ainsi qu’un document émanant du registre et attestant l’existence de la société
    • les derniers comptes annuels et comptes consolidés si toutefois ils devaient être publiés à l’étranger.
    • Toute modification à ces documents devra être publiée.
    • Il y a également lieu de publier la dissolution de la société et les procédures de faillite, réorganisation judiciaire ou procédures analogues qui la frapperaient, ainsi que la fermeture de la succursale (art. 2:23, § 3)
    • Ces documents doivent être traduits dans l’une des langues nationales de la Belgique et peuvent également être traduits et déposés, sous forme électronique ou non, dans une ou plusieurs langues officielles de l’Union européenne (art. 2:33)
    b-Publication des comptes
    Si les comptes de la société étrangère doivent être publiés selon le droit étranger
    Si les comptes de la société étrangère doivent être publiés selon le droit étranger
    Chaque année, la société étrangère devra publier ses comptes annuels et ses comptes consolidésElle en sera dispensée également en Belgique (art. 3:20).
    c- Pluralité de succursales
    En cas de pluralité de succursales, la société peut choisir le greffe auprès duquel elle effectue le dépôt.Dans ce cas, la personne morale étrangère indique dans ses actes et dans sa correspondance le lieu ou son dossier est tenu (art. 2:23, § 1er).
    d- Indication dans les actes
    Tous les actes et documents émanant d’une succursale doivent contenir diverses indications analogues à celles qui sont exigées des sociétés belges (art. 2:29).
    3- Responsabilité
    Le préposé à la gestion d’une succursale belge d’une société étrangère est soumis à la même responsabilité envers les tiers que s’il gérait une société belge (art. 2:149
    TOUTEFOIS, on ne pourrait faire peser sur lui en cette qualité
    • la responsabilité spéciale résultant d’une faute grave et caractérisée ayant contribué à la faillite, puisque celle-ci concerne la société étrangère dans son ensemble.
    • la responsabilité solidaire spéciale prévue envers la société ou les tiers en cas d’infraction au Code ou aux statuts (art. 2:56)puisqu’il lui serait impossible de s’en décharger, pour des infractions auxquelles il n’aurait pas pris part, par une dénonciation a l’assemblée générale, qui se tient à l’étranger et selon d’autres règles (art. 2:56, al. 4).
    Article 228 CIR 92
    § 1. L'impôt est perçu sur les revenus produits ou recueillis en Belgique et qui sont imposables.
    § 2. Sont compris dans les revenus visés au § 1er:
    (…)

    les bénéfices produits à l'intervention d'établissements belges visés à l'article 229 y compris les plus-values constatées ou réalisées sur de tels établissements ou sur des éléments d'actif de ceux-ci, ainsi que ceux résultant, même sans l'intervention de tels établissements:
    a) de l'aliénation ou de la location de biens immobiliers sis en Belgique ainsi que de la constitution ou de la cession d'un droit d'emphytéose ou de superficie ou de droits immobiliers similaires;
    b) des opérations traitées en Belgique par des assureurs étrangers qui y recueillent habituellement des contrats autres que des contrats de réassurance;
    c) (...)
    d) d'activités exercées par un non-résident visé à l'article 227, 2°, dans un établissement belge dont dispose un autre non-résident visé à l'article 227, 2°, ainsi que de l'exercice par ce non-résident d'un mandat ou de fonctions au sens de l'article 32, alinéa 1er, 1°, dans une société résidente;
    e) de la qualité d'associé dans des sociétés groupements ou associations qui sont censés être des associations sans personnalité juridique en vertu de l'article 29, § 2;
    bis les bénéfices suivants produits à l'intervention d'un établissement belge visé à l'article 229:
    - les diminutions ou réductions, pour quelque raison que ce soit, du montant des réserves exonérées existantes dans l'établissement belge, ainsi que le montant des réserves exonérées pour autant que celles-ci, à l'occasion du transfert de siège d'une société étrangère vers la Belgique, ne sont pas transférées par la société devenue résidente par suite du transfert de siège;
    - au titre de plus-value ou moins-value réalisée, toute plus-value ou moins-value déterminée à l'occasion du prélèvement par le siège social dans le patrimoine de l'établissement d'éléments qui ne restent pas conservés dans l'établissement.
    Droit secondaire
    RÈGLEMENT (UE) N°1215/2012 DU PARLEMENT EUROPÉEN ET DU CONSEIL du 12 décembre 2012 concernant la compétence judiciaire, la reconnaissance et l’exécution des décisions en matière civile et commerciale
    Article 7.5: « Une personne domiciliée sur le territoire d’un État membre peut être attraite dans un autre État membre, s’il s’agit d’une contestation relative à l’exploitation d’une succursale, d’une agence ou de tout autre établissement, devant la juridiction du lieu de leur situation »
    balance - C.J.C.E., 22 novembre 1978, (Somafer S.A. c. Saar Ferngas AG), n° 33/78
    • Pour l’application de cette règle, la Cour définit la succursale comme impliquant « un centre d’opérations qui se manifeste d’une façon durable vers l’extérieur comme le prolongement d’une maison mère, pourvu d’une direction et matériellement équipé de façon à pouvoir négocier des affaires avec des tiers de telle façon que [les tiers], tout en sachant qu’un lien de droit éventuel s’établira avec la maison mère dont le siège est à l’étranger, sont dispensés de s’adresser directement à celle-ci et peuvent conclure des affaires au centre d’opérations qui en constitue le prolongement ». Les dirigeants de la succursale doivent avoir le pouvoir d’engager la maison mère
    • Par litige concernant l’exploitation de la succursale, on entend « ceux qui portent sur des droits et obligations relatifs à la gestion de l’agence ou sur les engagements pris au nom de la maison mère et devant être exécutes dans l’Etat où la succursale est établie »
    - CJCE, 9 décembre 1987 (SAR Schotte c. Parfums Rothschild), n° 218/86
    Lorsqu’une société crée l’apparence qu’elle est l’établissement d’une société étrangère, la compétence locale sera justifiée à l’égard de cette société étrangère

    2. ONZIÈME DIRECTIVE DU CONSEIL du 21 décembre 1989 concernant la publicité des succursales créées dans un État membre par certaines formes de société relevant du droit d'un autre État (elle ne s’applique qu’aux sociétés anonymes et sociétés privées à responsabilité limitée) 🡪 Article 29 à 43 de la DIRECTIVE (UE) 2017/1132 DU PARLEMENT EUROPÉEN ET DU CONSEIL du 14 juin 2017 relative à certains aspects du droit des sociétés (texte codifié)
    Section I Succursales de sociétés d’autres Etats membres
    Article 1.
    1. Les actes et indications concernant les succursales créées dans un État membre par des sociétés qui relèvent du droit d'un autre État membre et auxquelles s'applique la directive 68/151/CEE sont publiés selon le droit de l'État membre dans lequel la succursale est située, en conformité avec l'article 3 de ladite directive.
    2. Lorsque la publicité faite auprès de la succursale est différente de la publicité faite auprès de la société, la première prévaut pour les opérations effectuées avec la succursale.
    3. Les actes et indications visés à l'article 2, paragraphe 1, sont rendus publics au moyen du système d'interconnexion des registres centraux, du commerce et des sociétés établi conformément à l'article 4 bis, paragraphe 2, de la directive 2009/101/CE du Parlement européen et du Conseil du 16 septembre 2009 tendant à coordonner, pour les rendre équivalentes, les garanties qui sont exigées, dans les États membres, des sociétés au sens de l'article 54, deuxième alinéa, du traité, pour protéger les intérêts tant des associés que des tiers (1) (ci- après dénommé «système d'interconnexion des registres»). L'article 3 ter et l'article 3 quater, paragraphe 1, de ladite directive, s'appliquent mutatis mutandis.
    4. Les États membres veillent à ce que les succursales disposent d'un identifiant unique permettant de les identifier sans équivoque dans le cadre des communications entre les registres au moyen du système d'interconnexion des registres. Cet identifiant unique comporte au moins des éléments permettant d'identifier l'État membre du registre, le registre national d'origine et le numéro de la succursale dans ce registre et, le cas échéant, des caractéristiques permettant d'éviter les erreurs d'identification.
    Article 2

    1. L'obligation de publicité visée à l'article 1er ne porte que sur les actes et indications suivants:
    al'adresse de la succursale;
    bl'indication des activités de la succursale
    cle registre auprès duquel le dossier mentionné à l'article 3 de la directive 68/151/CEE est ouvert pour la société et le numéro d'immatriculation de celle-ci sur ce registre
    dla dénomination et la forme de la société, ainsi que la dénomination de la succursale si elle ne correspond pas à celle de la société
    ela nomination, la cessation des fonctions, ainsi que l'identité des personnes qui ont le pouvoir d'engager la société à l'égard des tiers et de la représenter en justice:
    — en tant qu'organe de la société légalement prévu ou membres de tel organe, en conformité avec la publicité faite auprès de la société selon l'article 2 paragraphe 1 point d) de la directive 68/151/CEE
    — en tant que représentants permanents de la société pour l'activité de la succursale, avec indication de l'étendue de leurs pouvoirs
    f) la dissolution de la société, la nomination, l'identité et les pouvoirs des liquidateurs, ainsi que la clôture de liquidation, en conformité avec la publicité faite auprès de la société selon l'article 2 paragraphe 1 points h), j) et k) de la directive 68/151/CEE
    — une procédure de faillite, de concordat ou d'une autre procédure analogue dont la société fait l'objet
    g) les documents comptables, dans les conditions indiquées à l'article 3
    h) la fermeture de la succursale
    2. L'État membre dans lequel la succursale a été créée peut prévoir la publicité, telle que visée à l'article 1er:
    a) d'une signature des personnes visées au paragraphe 1 points e) et f) du présent article
    b) de l'acte constitutif et des statuts, si ces derniers font l'objet d'un acte séparé conformément à l'article 2 paragraphe 1 points a), b) et c) de la directive 68/151/CEE, ainsi que des modifications de ces documents d'une attestation du registre visé au paragraphe 1 point c) du présent article concernant l'existence de la société c) d'une attestation du registre visé au paragraphe 1 point c) du présent article concernant l'existence de la société
    d) d'une indication sur les sûretés grevant les biens de la société situés dans cet État membre, pour autant que cette publicité se rapporte à la validité de telles sûretés.
    Article 3
    L'obligation de publicité visée à l'article 2 paragraphe 1 point g) ne porte que sur les documents comptables de la société tels qu'établis, contrôlés et publiés selon le droit de l'État membre dont la société relève, en conformité avec les directives 78/660/CEE, 83/349/CEE et 84/253/CEE Article 4
    L'État membre dans lequel la succursale a été créée peut imposer que la publicité des documents visés à l'article 2 paragraphe 2 point b) et à l'article 3 soit effectuée dans une autre langue officielle de la Communauté et que la traduction de ces documents soit certifiée. Article 5
    Lorsque, dans un État membre, il existe plusieurs succursales créées par une même société, la publicité visée à l'article 2 paragraphe 2 point b) et à l'article 3 peut être faite auprès du registre d'une de ces succursales selon le choix de la société. Dans ce cas, l'obligation de publicité des autres succursales porte sur l'indication du registre de la succursale auprès duquel la publicité a été faite, ainsi que du numéro d'immatriculation de cette succursale sur ce registre.
    Article 5 bis
    1. Au moyen du système d'interconnexion des registres, le registre de la société fournit sans délai les informations relatives à l'ouverture et à la clôture de toute procédure de liquidation ou d'insolvabilité de la société ainsi qu'à la radiation de la société du registre si cela entraîne des effets juridiques dans l'État membre du registre de la société.
    2. Au moyen du système d'interconnexion des registres, le registre de la succursale assure la réception, sans délai, des informations visées au paragraphe 1.
    3. L'échange des informations visées aux paragraphes 1 et 2 est gratuit pour les registres.
    4. Les États membres arrêtent la procédure à suivre au moment de la réception des informations visées aux paragraphes 1 et 2. Cette procédure garantit que lorsqu'une société est dissoute ou radiée d'une autre manière du registre, ses succursales sont également radiées du registre sans retard indu.
    5. La deuxième phrase du paragraphe 4 ne s'applique pas aux succursales des sociétés qui ont été radiées du registre à la suite de toute modification de la forme juridique de la société concernée, d'une fusion ou d'une scission, ou encore d'un transfert transfrontalier du siège social.
    Article 6Les États membres prescrivent que les lettres et notes de commande utilisées par la succursale portent, outre les indications prescrites à l'article 4 de la directive 68/151/CEE, l'indication du registre auprès duquel le dossier de la succursale est ouvert ainsi que le numéro d'immatriculation de celle-ci sur ce registre
    Section II - Succursales de sociétés des pays tiers
    Article 7.
    1. Les actes et indications concernant les succursales créées dans un État membre par des sociétés qui ne relèvent pas du droit d'un État membre, mais qui ont une forme juridique comparable à celles visées dans la directive 68/151/CEE, sont publiés selon le droit de l'État membre dans lequel la succursale a été créée, en conformité avec l'article 3 de ladite directive.
    2. L'article 1er paragraphe 2 s'applique.
    Article 8
    L'obligation de publicité visée à l'article 7 porte au moins sur les actes et indications suivants:
    a) l'adresse de la succursale
    b) l'indication des activités de la succursale
    c) le droit de l'État dont la société relève
    d) si ce droit le prévoit, le registre sur lequel la société est inscrite et le numéro d'immatriculation de celle-ci sur ce registre
    e) l'acte constitutif et les statuts, si ces derniers font l'objet d'un acte séparé, ainsi que toute modification de ces documents
    f) la forme, le siège et l'objet de la société ainsi que, au moins annuellement, le montant du capital souscrit, si ces indications ne figurent pas dans les documents visés au point e)
    g) la dénomination de la société, ainsi que la dénomination de la succursale si elle ne correspond pas à celle de la société
    h) la nomination, la cessation des fonctions ainsi que l'identité des personnes qui ont le pouvoir d'engager la société à l'égard des tiers et de la représenter en justice:
    — en tant qu'organe de la société légalement prévu ou membres d'un tel organe
    — en tant que représentants permanents de la société pour l'activité de la succursale.
    Il y a lieu de préciser l'étendue des pouvoirs de ces personnes et si elles peuvent les exercer seules ou doivent le faire conjointement
    — la dissolution de la société et la nomination, l'identité et les pouvoirs des liquidateurs, ainsi que la clôture de la liquidation
    — une procédure de faillite, de concordat ou d'une autre procédure analogue dont la société fait l'objet
    j) les documents comptables, dans les conditions indiquées à l'article 9;
    k) la fermeture de la succursale.
    Article 9
    1. L'obligation de publicité visée à l'article 8 point j) porte sur les documents comptables de la société tels qu'établis, contrôlés et publiés selon le droit de l'État dont la société relève. Lorsque ces documents ne sont pas établis conformément aux directives 78/660/CEE et 83/349/CEE ou de façon équivalente, les États membres peuvent exiger l'établissement et la publicité des documents comptables se rapportant aux activités de la succursale.
    2. Les articles 4 et 5 s'appliquent.
    Article 10
    Les États membres prescrivent que les lettres et notes de commande utilisées par la succursale portent l'indication du registre auprès duquel le dossier de la succursale est ouvert ainsi que le numéro d'immatricu­lation de celle-ci sur ce registre. Si le droit de l'État dont la société relève prévoit une immatriculation sur un registre, le registre sur lequel la société est inscrite et le numéro d'immatriculation de celle-ci sur ce registre doivent également être indiqués Section III Indication des succursales dans le rapport de gestion de la société Article 11
    À l'article 46 paragraphe 2 de la directive 78/660/CEE, le point suivant est ajouté:«e) l'existence des succursales de la société»
    Section IIIbis SECTION III bis PROTECTION DES DONNÉES
    Article 11 bis
    Le traitement des données à caractère personnel effectué dans le contexte de la présente directive est soumis à la directive 95/46/CE du Parlement européen et du Conseil du 24 octobre 1995 relative à la protection des personnes physiques à l'égard du traitement des données à caractère personnel et à la libre circulation de ces données
    Section IV Dispositions transitoires et dispositions finales
    Article 12
    Les États membres prévoient des sanctions appropriées en cas de défaut de la publicité prévue aux articles 1er, 2, 3, 7, 8 et 9, ainsi qu'en cas d'absence, sur les lettres et notes de commande, des indications obligatoires prévues aux articles 6 et 10.
    Article 13
    Chaque État membre détermine les personnes qui sont tenues d'accomplir les formalités de publicité prescrites par la présente directive.
    Article 14
    1. Les articles 3 et 9 ne s'appliquent pas aux succursales créées par des établissements de crédit et des établissements financiers qui font l'objet de la directive 89/117/CEE (2).
    2. Jusqu'à la coordination ultérieure, les États membres peuvent ne pas appliquer les articles 3 et 9 aux succursales créées par des sociétés d'assurance.
    (dernier considérant) la présente directive n'affecte en rien les obligations d'information auxquelles sont tenues les succursales du fait d'autres dispositions relevant, par exemple, du droit social en ce qui concerne le droit d'information des salariés, du droit fiscal, ainsi qu'à des fins statistiques.
    La directive n’exclut pas que des dispositions spéciales, comme la loi fiscale, imposent à la société étrangère d’établir des comptes propres à la succursale